본 논문은 한국의 독도영유권의 역사와 수호전략을 분석하기 위한 것이다. 이를 위해 신라·고려·조선·대한제국의 독도통치, 일제의 독도침탈과 미군정기의 독도영유권 회복, 일본의 독도도발과 한국의 실효적 지배, 독도문제의 국제정치적 함의와 한국의 독도수호전략을 살펴본 후 결론을 도출해본 것이다. 신라 이사부가 우산국(현 울릉도와 독도)을 정벌한 이래 오랫동안 우리민족은 독도를 통치해왔다. 그러다가 일제는 1905년 러일전쟁 중 한반도 침탈과정에서 한국영토 독도를 일본영토로 강제 편입했다. 제2차 세계대전의 전범국 일제의 패망이후 우리는 독도 를 수호하여 실효적으로 지배해왔다. 하지만 일본은 전후 일본질서를 규정한 샌프란시스코조약에서 한국에의 반환도서로 독도가 명기되지 않았다는 이유로 독도의 일본영유권을 제기하고 있다. 일본은 독일이 포츠담협정을 통해 강제합병한 모든 영토를 말끔히 반환한 것과는 대조를 보이고 있다. 일본군 무장해제라는 빌미로 제2차 세계대전 전범국 과는 거리가 먼 한국이 일본 대신 분단되어 고통 받고 있는 현실을 직시하여, 일본은 더 이상 독도도발을 해서는 안 될 것이다. 한국은 외교 적·군사적 대응역량 강화를 통해 우리 영토 독도를 착실히 수호·개발해 나가야 할 것이다.

최근 일본은 독도 영유권 주장에 대한 보다 적극적인 입장을 취하고 있는바 그 중 하나가 독도 문제를 국제사법재판소 에 제소하겠다는 일본의 의도인 것이다 특히 일본은 독도를 한 일간 영유권 분쟁도서로 간주하여 이 문제를 국 제사법재판소에서 해결하자고 수차례 제의해 온 바 있다 즉 년 월 일 일본 정부는 구상서를 통하여 독도문제를 국제사법재판소에서 해결하자고 하였고 년 한 일 외무부장관 회담에서 국제사법재판소 제소제의를 한바 있 다 또한 일본 외무성의 년 펴낸 다케시마 문제를 이해하기 위한 포인트 등에서 국제사법재판소 제소 제의 등을 언급한 바 있다 따라서 본고는 독도문제에 대한 일본의 국제사법재판소 제소제의에 대한 한 국 정부의 반대논리를 제시하여 독도문제가 영유권 분쟁도서가 아닌 한국의 고 유영토임을 재확인하는 동시에 일본의 국제사법재판소 회부 주장에 대한 반박 논리 및 근거를 제공하여 향후 예상되는 일본의 주장에 대응하기 위한 법적 이론적 및 논리적 근거를 구체적으로 제시하고자 한다

「삼국사기」권4의 역사적 기록에 의하면 신라의 이사부장군이 512년에 동해 중간에 위치하고 무릉도(울릉도)와 우산도(독도)로 구성된 우산국을 목사자를 실은 전함의 해군력에 의해 정복했다. 그 결과 신라의 독도의 영토주권이 수립되었다. 즉 신라는 독도의 영토주권에 대한 역사적 권원을 취득했다. 따라서 512년에 지증왕 시기에 우산국이 신라에 귀속되었다는 사실에 관해 어떠한 의문도 제기될 수 없다. 그러나 오늘 역사적 권원은 현대 국제법상 타당한 권원으로 대체될 것이 요구된다. 역사적 권원은 대체 당시에 타당한 권원으로 대체되지 아니하면 법적 효력이 없다. 그러나 역사적 권원과 그에 유사한 개념은 그 후의 역사적 발전에 의해 대체된 후에는 법적으로 의미가 없는 것이다. 이와 같은 권원의 대체 이론은 많은 학자와 국제재판소의 판결에 의해 일반적으로 수락되고 승인되어 있다. 대한제국은 독도의 관할권에 관한 “대한제국 칙령 제41호”를 1900년에 선포하였다. 동 칙령의 선포에 의해 512년에 취득된 독도의 역사적 권원은 현대 국제법상 유효한 새로운 권원으로 대체되었다. 따라서 독도의 역사적 권원은 오늘 현대 국제법상 법적 효력이 없는 것이다. 물론 역사적 권원은 대체되기 이전에는 독도 영유권의 권원으로 법적 효력이 있는 것이다. 대체된 이후에도 역사적 권원이 귀속되어 있었다는 사실은 역사적 사실로서 의미를 갖는다. 이러한 권원의 대체에 따라 역사적 권원에 기초한 주장은 현대국제법상으로는 할 필요가 없게 된 것이다.

2020년 재개관한 일본 영토주권전시관이 1905년 이후 독도에 대한 일본의 국제법상 합 법적 지배와 한국의 불법점거를 강조하고 있는 점에 주목하지 않을 수 없다. 이는 일본제국주 의 침략노선의 근간인 일제식민주의에 입각한 일본의 지속적인 독도주권 침탈의 역사가 여전 히 현재진행형이라는 것일 뿐만 아니라, 일본의 독도침탈 시도가 1905년을 중심으로 재개되 고 있다는 반증이기 때문이다. 더욱이 일본 정부의 독도영유권 주장의 장기전략 왜곡프레임이 총체적인 국제법적 권원 강화정책으로 전환되고 있는 점에서 그러한 독도영유권 주장의 정책적 토대를 구축해온 일본 국제법 학계의 권원 연구를 분석한 결과, 독도영유권에 대한 권원 연구가 미나가와 다케시(皆 川洸)의 역사적 권원론을 시작으로, 우에다 도시오(植田捷雄)의 본원적 권원론, 다이쥬도 가 나에(太壽堂鼎)의 대체적 권원론, 세리타 겐타로(芹田健太郎)의 공유적 권원론으로 이어지는 계보를 확인하였다. 그러한 권원 계보의 정점이자 귀결점에 위치하는 히로세 요시오(広瀬善男)의 국제법사관 을 전제로 한 ‘독도영유론’ 이후 주류 연구자로 등장하는 쓰카모토 다카시(塚本孝), 나카노 데 쓰야(中野徹也) 등의 국제법학자들은 모두 무주지 선점론을 주장하는 본원적 권원(original title)의 계보로 분류될 뿐만 아니라 영토주권전시관의 주장과 일치하고 있다는 점에서 환기 를 요구하고 있다. 먼저 쓰카모토 다카시는 일본이 17세기 역사적 권원을 가진 영토에 대해 선점 등 실효적 점 유에 기초한 영역취득 절차를 거쳐 불확실한 원초적 권원을 근대국제법상의 권원으로 보강하 는 것이 필요하다는 것으로, 필자가 선행연구에서 ‘대체적 권원론’의 검토했던 다이쥬도 가나 에(太壽堂鼎)의 주장과 흡사하다는 점에서 주목하게 된다. 그러나 다이쥬도 가나에가 주장하 는 것처럼 국제법상 역사적 권원을 가지는 고유영토를 영유하기 위하여 그것을 근대 국제법상 의 다른 권원으로 대체하는 것은 요구되지 않으며, 실제 일본이 역사적 권원에 기초하여 영유하 는 다수의 도서를 선점과 같은 다른 권원으로 대체한 일도 없다는 점에서 국제법 법리상 타당성 이 없는 것이다. 그러한 전제에서 기본적으로 동일한 논거를 제시하고 있는 쓰카모토 다카시의 주장은 동일한 비판으로부터 자유로울 수 없는 것으로 평가된다. 아울러 1905년 당시 일본 정 부가 독도를 조선의 영토로 인식하고 군사상 필요에서 영토 편입한 것으로 기술한 나카이 요자 부로의 문서는 부정하면서도, 어업행위에 대해서는 국가권능의 행사로 추인하여 선점요건을 구비하였다는 주장은 역사적 사실 뿐만 아니라 국제법 법리에 대한 왜곡에 다름아닌 것이다. 그러한 전제에서 태정관지령, 대한제국 칙령 제41호, 독도 편입과 관련한 그의 역사의식 을 검토하면, 한국의 독도 명칭 관련 문제를 독도 무주지론의 근거로 활용하고 있는 것으로 분석된다. 그러나 일본 역시 태정관지령에서도 울릉도를 ‘죽도’로 호칭하고 있는 문제를 개방 에 따른 서양지도의 유입으로 인한 혼란으로 희석화하는 등 한계를 노정하고 있다. 한편 나카노 데쓰야는 쓰카모토 다카시와는 달리 역사적 권원과는 일정 부분 절연을 전제 로 1876년 강화도조약 이후의 국제법 관계를 전제로 한 무주지 선점론을 제기하고 있으나, 1904년 한일의정서 이래 일본의 독도영유권 주장이 갖는 불법적인 문제에 대해서는 별개의 개념으로 외면하고 있다. 그러한 그의 주장은 선점 요건으로서의 통고 문제에서 극명하게 표 출되어 1885년 베를린회의 일반의정서, 1888년 만국국제법학회의 통고 의무는 인정하면서 도, 영역권원 취득의 절대적 요건으로 한다는 국제법 원칙은 존재하지 않는다는 식으로 해석 하며 시마네현의 고시로 선점의 완료를 주장하나, 국제법이 지자체의 고시와 동일하다는 법 규범 인식 자체가 타당성을 담보하기는 어려울 것으로 보인다. 요컨대, 쓰카모토 다카시는 다이쥬도 가나에의 ‘대체적 권원론’에 내재된 법리적 문제점의 답습과 일본의 독도 명칭 혼선을 왜곡한다는 점에서 한계가 있으며, 나카노 데쓰야는 역사적 권원과의 절연의 법리로 주권평등의 원칙을 근간으로 하는 근대 국제법체제을 주장하면서도 독도주권 침탈을 비롯한 통고문제 등에서 일제식민주의를 합법화하는 한계를 노정하고 있다. 아울러 히로세 요시오와 동일하게 무주지 선점론 주장자들이 실효적 점유의 법리로 제시하는, 클리퍼튼섬 사건, 동부그린랜드 사건, 망키에-에크레오 사건 모두 무인도, 원격지, 실 효적 지배와 관련된 사례로 자의적인 해석과 원용을 해서는 안될 것이다. 따라서 일본의 독도영유권 주장의 정책적 토대를 구축해온 일본 국제법 권원 관련 계보의 주장들은 카이로 선언에서 천명한 폭력과 탐욕의 본질로서 일제식민주의와 일치하고 있음에 주목해야 할 것이다. 더욱이 권원 계보의 귀결점인 히로세 요시오의 국제법사관이 이후 무주 지 선점론자들이 제기하는 식민지배합법론을 전제로 이와 분리를 시도한 독도영유권 주장은 국제법적 권원의 법리적 왜곡이자 한국의 독도주권에 대한 국제법을 앞세운 중대한 법리적 침해라는 점에서 21세기 평화공동체를 향한 일본의 국제법적 책무를 촉구하고자 한다.

영토주권을 수호한다는 측면에서 만약의 경우 독도문제가 국제재판소에 회부될 경우 이에 대한 사전준비가 필요할 것이다. 그것은 영토분쟁에 대한 국제판례의 이해와 분석을 통한 법리적 대비를 의미한다. 우리나라는 고유영토론과 실효적 주권행사를 내세우고, 일본은 고유 영토론과 함께 1905년 무주지선점을 주장하고 있다. 독도문제가 국제법원에 회부될 경우 한·일 양국은 각각 독도 원시취득의 증거와 주권의 장기간에 걸친 실효적 행사, 무주지선점에 관한 증거를 제출하게 될 것이다. 영유권 판정에 관한 국제판례의 판단기준의 공통점을 살펴보면 조약과 현상유지법리가 적용되지 않는 경우에는 대부분 ‘실효적 주권행사’에 따라 인정했다는 점이다. 역사적 권원을 인정한 판례도 있지만 그 숫자는 매우 예외적일 정도로 작다. 실효적 주권행사와 관련된 최근 의 도서영유권 판례는 분쟁도서에 대한 국가 권한의 평화적이고 계속적인 행사의 실체가 되는 다양한 증거들을 검토하여 우세한 증거를 제시하는 측에 승소판결을 내렸다. 도서영유권과 관련된 국제판례를 검토한 결과 사람이 거주하지 않고 격리된 도서 영유권 분쟁의 경우 다음과 같은 공통점을 갖는다. ① 조약 문안에 격리도서가 규정되는 경우가 거의 없다는 점. ② 현상유지법리가 적용될 여지가 거의 없다는 점, ③ 문헌과 기록 등 증거가 희박 하고, 설사 있다고 하더라도 객관성 결여로 증거력 부여가 어렵다는 점이다. 이에 따라 실효적 주권행사의 상대적 평가에 따라 권원을 인정하였다는 공통점을 도출할 수 있다. ICJ는 영토분쟁 사건의 해결을 위해 조약(treaty), 현상유지법리(Uti Possidetis Juris), 실효적 지배(effective control) 순으로 적용한다. 독도와 관련하여 샌프란시스코 강화조약 의 해석이 우선될 것이며, 동조약의 해석에 따라 결정이 되지 않을 경우 실효적 주권행사 여부 에 따라 도서영유권이 결정될 가능성이 높을 것이다. 또한 한일 양국이 역사적 권원을 주장하고 있다는 점에서 이에 대한 추가적인 검토도 아울러 필요할 것이다.

독도에서 가장 지리적으로 근접한 섬은 우리나라의 울릉도일 뿐만 아니라 독도는 울릉도의 후배지 또는 판도에 속해 있는 섬이다. 지리적 근접성은 객관적으로 명확하게 확인할 수 있기 때문에 일본정부는 독도에 대한 영토주권을 오로지 역사적 그리고 국제법적 측면에서만 주장 하고 있다. 또한 일본의 학자가 지리적 근접성원칙 적용에 여러 가지 엄격한 조건을 강조하는 것은 영토주권의 권원으로서 지리적 근접성이 국제법적으로서 부정되고 있기 때문이 아니라 일본이 주장할 수 없는 지리적 근접성에 근거한 영토권원의 가치와 무게를 인식하고 있기 때문 이다. 한국과 일본의 여러 역사문서들은 독도가 일본보다는 한국으로부터 가깝다는 서술을 반복적으로 명확하게 하고 있으며, 울릉도쟁계 관련 한일 양국의 외교공문서에서도 도서영토의 귀속주체를 결정하기 위한 기준으로서 지리적 근접성을 언급하고 있다. 이는 중세 한일간에 영토귀속의 기준으로서 지리적 근접성이 고려되었음을 보여주는 사례다. 지리적 근접성이론은 기본적으로 판도이론 또는 영향이론과 상관관계를 갖는 이론으로서 제국주의적 영토 확장을 목적으로 하는 강대국이 아닌 그 피해당사국이 주장하는 경우 이는 자국 영역의 온전성을 유지하기 위한 ‘도덕적 주장’일 뿐만 아니라 ‘정당한 주장’으로서 당해 지역에 대한 완화된 상징적 지배가 있으면 국제법상 ‘진정한 권리’로 인정되어야 한다. 이글은 우선 영토획득의 권원으로서 지리적 근접성원칙을 분석하고, 제3장에서 일본 시마네현의 죽도문제연구회에서 활동하고 있는 나카노 테츠야 교수의 지리적 근접성 논의를 검토 하였으며, 제4장에서는 영역주권 판단의 근거로서 지리적 근접성과 판도이론을 반영하고 있는 일본의 문서기록들을 살펴보았다.

올해는 대한제국이 칙령 제41호로 독도 영토주권을 천명한 지 120주년이자, 일본에 의한 을사늑약 115년과 한국강제병합 110년이 중첩되는 역사적인 해이다. 을사늑약 100년이던 2005년 일본은 시마네현을 통해 ‘죽도의 날’을 선포하여 한국의 독도주권에 대한 침탈의 역사를 기념하고 계승한 이래, 2020년 재개관한 영토주권전시관에서는 1905년 이후 일본의 국제법상 합법적 지배와 한국의 불법점거를 강조하고 있다는 점에서 주목하게 된다. 그것은 일본 제국주의 침략노선의 근간인 일제식민주의에 입각한 일본의 지속적인 독도주권 침탈의 역사가 여전히 현재진행형이라는 점에서 오늘 우리에게 부여된 역사적 과제에 대해 다시 검토해 보게 된다. 독도는 한국 영토주권의 상징이자 명백한 우리의 고유영토임에도 불구하고, 우리의 독도주 권에 대한 일본의 도발은 계속되고 있다. 특히 일본정부가 한국의 독도주권을 인정한 1696년에도막부의 도해금지령과 이를 승계한 1877년 메이지 정부의 태정관지령을 의도적으로 은폐 하고, 국제법적 권원을 강화하는 정책으로 전환하고 있다는 점에서 문제의 심각성이 존재한다. 국제법상 권원(title)이란 영토주권과 관련하여, 문서상의 증거에 국한되지 않고 권리의 존재를 확립할 수 있는 모든 형태의 증거와 권리의 현실적 연원을 모두 포함하는 개념으로, 정당하고 적법한 권원이 결여된 권리는 성립할 수 없다는 점에서 일본의 독도 영유권 주장 자체가 한국의 독도주권에 대한 불법적인 침탈도발이기 때문이다. 그러한 전제에서 일제식민주의에 입각한 일본의 독도영유권 주장의 정책적 토대로서 국제법적 권원 법리의 계보를 추적하고 주장의 법리적 문제점을 검토해 보았다. 일본 국제법학계의 독도영유권에 대한 권원 주장의 계보는 미나가와 다케시(皆川洸)의 역사적 권원론, 우에다 도시오(植田捷雄)의 본원적 권원론, 다이쥬도 가나에(太壽堂鼎)의 대체적 권원론, 세리타 겐타로 (芹田健太郎)의 공유적 권원론으로 이어지며, 권원 계보의 정점에 히로세 요시오(広瀬善男)의 국제법사관을 전제로 한 독도영유론이 존재한다. 일본의 국제법 권원 계보의 귀결점인 히로세 요시오의 국제법사관은 제1차 세계대전을 경계로 ‘식민지화’와 ‘비식민지화’로 개념을 구분하여 식민지배와 독도영유권 문제를 분석한다. 비식민지화란, 국제연맹기 법질서의 성립을 계기로 새로운 식민지 형성의 행동이나 강제적인 타국의 보호국화 혹은 영역편입행위는 완전히 위법하다는 것으로, 제1차 세계대전 이전 을사늑약과 한일병합의 국제법상 합법성을 주장함과 동시에 독도영유권 문제를 분리하여 다음과 같이 주장한다. 첫째, 일본이 대한제국의 독도주권 선포 이후 1905년 독도 편입조치를 했으나, 국가활동의 지속적인 전개에 따른 영유권 주장의 유효성 결정에는 양자간 군사적 지배력 등 상대적인 권력 관계가 당시 국제법에서 일반적으로 승인, 둘째, ‘실효적 점유’라는 것은 토지의 현실적 사용이나 정주라는 물리적 점유보다도 해당 지역에 대한 지배권의 확립이라는 사회적 점유로서 일본의 점유 상황이 국력을 배경으로 최종적인 법적 효과를 귀속, 셋째, 일본이 영역편입조치를 취한 1904년~05년의 시기에 소규모 일본인의 어업이 실시되었고, 조선 측으로부터의 유효한 항의나 배제조치가 취해지지 않았던 점은 독도에 대한 일본정부의 실효적 관리가 있었다는 증거라는 것이다. 그러나 당시의 국제법도 국가실행과 유착된 일본형 법실증주의가 아닌 보편적 국제규범에 입각한 규범성이 제고되고 있는 점과 1935년 UN국제법위원회의 조약법협약 법전화 과정에서 ‘하버드 초안’의 국가대표 개인에 대한 강박에 따른 무효조약의 대표사례인 1905년 을사늑약의 문제점을 간과하고 있다. 더욱이 일본의 독도영유권 주장의 정책적 토대를 구축해온 일본 국 제법 권원 관련 계보의 주장들은 카이로 선언에서 천명한 폭력과 탐욕의 본질로서 일제식민주의와 일치하고 있음에 주목해야 할 것이다. 요컨대 ‘식민지배 합법론’을 전제로 한 일본 국제법 사관의 ‘독도영유론’은 한국의 독도주권에 대한 국제법을 앞세운 중대한 법리적 침해라는 점에서 일본은 21세기 평화공동체를 향한 진정한 국제법적 책무를 다할 수 있어야 할 것이다.

고전적 권원, 봉건적 권원, 본원적 권원 등 역사적 권원은 현대 국제법에 의해 타당한 권원으로 권원의 대체를 이룩하지 아니하면 법적 효력이 없다. 현대국제법상 권원으로 대체된 역사적 권원은 현대 국제법상 법적 효력이 없다는 것이 국제 판례와 학설에 의해 관습국제법으로 승인되어 있다. 한국정부가 독도영토주권의 역사적 권원을 주장함에 있어서 역사적 권원만을 주장하고 역사적 권원의 대체에 관해서는 주장해온 바가 거의 없다. 그 결과로 한국은 신라 이사부 장군이 우산국을 정복하여 수립한 한국의 독도 영토주권의 역사적 권원은 오늘에 법적 효력이 없다는 것이다. 따라서 한국정부가 독도의 역사적 권원을 주장하기 위해서는 역사적 권원뿐만 아니 라 여사적 권원의 대체에 관해 지적하여야 함이 시급히 요청되고 있다. 신라 이사부 장군의 우산국 정복에 의해 수립된 한국의 독도영토주권의 역사적 권원은 1910년 10월 25일의 “대한제국 칙령 제41호”에 의해 현대국제법상 유효한 권원으로 대체 된 것이다. 역사적 권원의 대체의 관습국제법은 특히 독도를 연구하는 사학자에게 보급할 필요성이 요구된다. 이는 관계 정부당국에 부여된 책무인 것이다.

17세기 조･일 양국 간 ‘울릉도쟁계’에서 교환된 외교문서는 ‘거리관습’에 관한 ‘약식조약’을 맺었다는 박현진의 주장을 둘러싸고 논쟁이 계속 중이다. 본고는 쟁점 중에서 일본의 구상서를 외교문서로 볼 수 있는지, 또한 외교문서의 원본에 관한 문제에 대해 외교 기록 『동문휘고』등을 활용해 검토했다. 그 결과 ‘약식조약’설에는 의문이 남는다. ‘거리관습’설에 관해서는 조･일 양국은 먼저 울릉도(다케시마)가 조선 땅이며, 일본 땅이 아님을 확인한 다음 울릉도와 양국과의 근접성을 거론했으므로 ‘거리관습’설이 성립될지 의문이다. 한편, 조･일 양국은 ‘울릉도쟁계’에서 낙도의 귀속에 관한 판단기준을 세웠으며, 이는 ‘광의의 국제법’이라 할 수 있다. 이에 따라 우산도(독도)의 귀속을 판단하면 우산도도 조선 땅이 된다. 그 후 조선정부는 울릉도와 우산도에 대한 영유의사를 계속해 관찬서에서 밝혔다. 또한 일본에서도 다케시마(울릉도)와 마쓰시마(독도)의 귀속을 판단할 기회가 수 차례 있었는데, 그때마다 일본정부는 두 섬을 조선 땅이라고 판단했다. 이 판단은 17세기의 판단기준대로였다. 그 판단기준은 양국에서 관습으로 되었다고 볼 수 있다. 그런데 조선에서는 해금정책으로 인해 한말에 우산도는 위치를 알 수 없는 전설의 섬으로 되었다. 이와 별도로 전라도 어민들에 의해 ‘독섬(독도)’이 발견되어 어렵에 이용되었 다. 이 섬이 1900년 칙령 제41호에 ‘石島’라는 한자 표기로 울도군 관할로 명시되었다. 이는 대한제국의 독도에 대한 주권 표시다. 독도는 무주지가 아니므로 1905년 일본정부가 독도를 시마네현에 ‘편입’했던 처사는 국제법에 위배된다. 위와 같이 독도에 대한 한국의 역사적･원시적권원이 계속 확인되었더라도, 국제법원에서는 분쟁당사국의 주장에 따라 조약 및 ‘우티 포씨디티스’ 원칙 등이 중요한 검토 대상으로 된다. 그런데 샌프란시스코 강화조약에서는 독도의 귀속에 대해 결론을 얻을 수 없다. 그렇다면 ‘우티 포씨디티스’ 원칙에 따라 독도에 대한 한국의 영유권이 확정된다.

본 연구는 1952년한국 정부의 평화선 선언 이래본격적으로 제기된 일본의 독도영유권주장과 관련하여 우리 정부의독도주권수호정책의전개과정을1965년한일어업협정체제와일본정부의 일방적 파기 및 1998년 신한일어업협정 체제로 구분하여 고찰한 다음 일본의 궁극적인 전략인 ICJ를 비롯한 국제재판소 제소에 대응한 우리 정부의 유엔해양법협약상 강제관할 배제선언의 국제법적 효력을 중심으로 검토하였다. 한국의 독도주권을 침탈하기 위해 일본이 제기하는 영유권 주장의 본질적 토대는 제국주의 침략 노선의 근간인 일제식민주의에 입각하고 있다. 그것은 일본이 한국의 독도주권을 인정한 1696년에도막부의도해금지령과이를승계한1877년 메이지 정부의｢태정관지령｣에대한의도적인은폐에 더하여, 1905년무주지선점론에서시작하여, 17세기고유영토론을경유한뒤, 1951년샌프란시스코강화조약 승인론으로 전환해온 과정 자체가 일본이 강변해온 국제법상 시제법의 법리에서도 오류로 점철되어 있음을 입증하기 때문이다. 그러한한계로인해일본의3단계장기전략정책프레임은한국의외환위기국면을활용한한일어업협정의일방적 파기와병행하여 본원적·역사적·조약적권원으로 귀결되는 국제법적논거의 강화를통해궁극적으로ICJ를비롯한국제재판소에회부하려는고도화된전략으로분석된다. 이에우리정부는일본정부가일제식민주의에입각하여제기했던1954년ICJ 제소시도선례에서이미확고한 독도주권 수호 의지를 천명하였는 바, 향후 이를 제고하는 장기･종합･체계적 정책 대응방안의 수립이 긴요하다고 하겠다.

1951년 6월 20일 미8군부사령관 John B. Coulter 중장은 대한민국 국무총리에게 독도폭격연습기지 사용 인가를 신청한 바 있다. 미8군부사령관은 미국의 국가 기관이고 동인가신청의 주체는 법인격자인 미국이다. 미국이 대한민국정부 당국에 독도폭격연습기지의 사용을 인가해 줄 것을 요청한 것은 미국이 대한민국의 독도영토주권을 묵시적으로 승인한 것이다. 영토주권의 승인은 국제법상 금반언의 효과를 창출하므로 미국은 대한민국의 독도영토 주권의 승인과 모순⋅저촉되는 행위를 하지 아니할 국제법상 의무를 부담한다. 그럼에도 불구하고 미국은 “대일평화조약”의 체결과정에서 Sebold의 “대일평화조약”안 에 대한 1949년 11월 4일의 권고적 의견에 따라 1951년9월 8일의 “대일평화조약”에서 독도를 대한민국의 영토로 명시적으로 규정하지 아니한 것에 대해 국제법상 정치적⋅법적 책임을 부담한다. 한국 정부는 미국에 의한 한국의 독도영토주권의 승인을 국제관계에 있어서 외교정책에 반영하고 대일외교정책에도 반영하여야 한다.

본 연구에서는 식민시대 또는 전쟁점령 등에 의해 영토를 침탈(점령)한 국가들이 영유권 주장을 포기함으로써 침탈당한 국가에게 원래의 영토주권을 되돌려 준 사례들을 발굴하고자 하였다. 이를 통해 독도 관련하여 억지 주장을 해 온 일본의 영유권 주장 포기를 유도하기 위한 국제사회의 담론을 주도하는 한편 일본의 억지 영유권 주장 포기를 유도할 수 있는 요인들을 도출해 보고자 하였다. 침탈한 국가들이 침탈한 영토를 되돌려 주거나 아니면 억지 영유권 주장을 포기할 경우 어떤 계기로 어떤 요인이 작용되었는지를 살펴봄으로써, 독도의 경우처럼 억지 영유권 주장을 해 온 일본과 같은 침탈국의 억지 영유권 주장 포기를 유도해 낼 수 있는 정책적 시사점을 제시해 보는 것이 본 연구의 목적이다. 아시아, 중남미, 유럽, 구미 등 전 세계 거의 모든 지역의 유사 사례들의 조사를 통해 20개의 영토갈등 사례들을 추출하였으며, 영유권 주장의 포기 및 침탈한 영토를 되돌려 준 요인 내지 배경을 경제적 요인, 정치적 요인 및 외교안보적 요인 등으로 구분하여 분석해 보았다. 분석결과 많은 사례들이 외교안보적 요인들이 적지 않게 작용한 것으로 보이며, 특별히 미국-쿠바 간 후벤투드 도서영유권 사례 등 침탈한 국가의 국가적 결단에 의해 침탈한 영토를 되돌려 준 사례들도 일부 도출됨으로써 일본 등 억지 영유권 주장을 하는 침탈국가들을 대상으로 국제사회에 주는 시사점도 제시되었다.

본고에서는 일본에서 말하는 영유권 주장의 근거로서 죽도(독도) 활용실태에 대해 그것이 어떠한 것이었는가를 검토하고자 했다. 일본정부가 죽도(독도)의 활용실태를 주장함에, 오키섬에서 죽도(독도)로 직접 가서 어로로서 죽도(독도)를 활용한 사실을 중시하는 경향이 있다. 그러나 죽도(독도)의 활용사실을 확인할 수 있는 문헌이 처음 등장한 1640년대 이후의 문헌들을 검토해보면, 울릉도와 세트로 활용됐다고 제시되어 있다. 항해 기술의 문제로 20세기 초엽에야 이르러 비로소 오키섬에서 울릉도로 직접 왕래할 수 있었던 것이다. 죽도(독도)는 한국의 울릉도와 일본의 오키섬 사이에 존재하기 때문에 그 두 개의 큰 섬을 연결하는 동선 상에서 활용되고 있었다. 그 점에 유의한다면 죽도(독도)를 역사적으로 축적되어온 죽도(독도)의 특성을 무시하고 그 동선 상의 어느 한쪽만 갈라놓아 주장하는 것은 부적절하다는 생각이 든다.

독도는 역사적, 국제법적 및 그 실효적 관할 상 엄연히 대한민국의 영토이며, 아무런 문제가 없다. 다만, 근거 없이 일본정부가 “독도는 자국 땅“이란 부당한 주장만 하고 있을 뿐이다. 특히 아베정부에 이르러 독도왜곡이 더욱 심화되어, 일본 중·고교 교과서에 “다케시마(독도)는 일본의 고유한 영토인데 한국이 불법 점거하고 있다“는 거짓 내용을 실어서, 학교에서 가르치고 있다. 이는 역사적 사실에 비추어 거짓내용일 뿐만 아니라 여러 국제법 위반 사항임을 지적할 수 있다. 2차 세계대전 전에는 1699년 1월 당시 조선국 정부와 일본 막부정부 간 외교서계교환을 통하여 합의한 ‘울릉도와 독도’에 대한 조선국의 영토주권에 대한 위반임을 지적할 수 있다. 2차 대전 후에는, 포츠담선언8) 후단규정, 스카핀 (SCAPIN) 677(1946.1.29.), 샌프란시시코 평화조약 제2조(a) 및 동 조약 제19조(d)를 위반한 것을 지적할 수 있다. 또한, 전기 일본교과서에 게재한 ‘일본의 고유영토인 독도를 한국이 불법점거‘ 하고 있다는 내용은 ’독도‘ 재침탈을 위한 일종의 “위협”으로 볼 수 있다. 이는 “영토는 타국의 위협이나 무력사용으로 인한 탈취의 대상이 될 수 없다“는 유엔총회결의 2625호(1970.10.24)와 정면으로 충돌되는 것으로 규탄을 받지 않을 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 우리학계 일부의 ‘독도’ 영토주권에 관한 논조가 애매모호한 것이 있음을 부인하기 어렵다고 할 것이다. 일본정부의 헛된 주장에 따른 국제법위반 사항을 포함하여 이 모든 것들은 각종 학술발표회를 통하여 검증되고 사안에 따라 퇴출되고 또 규탄되어야 마땅할 것이다.

독도는 지리적으로 울릉도의 부속섬과 같은 위치에 있다. 역사적으로 일본에서도 독도를 울릉도에 부속된 섬으로 보았다. 1690년대 안용복사건은 일본 에도막부에서 울릉도 도해금지령을 내림으로써 종결되었는데, 그 당시에 돗토리번에서 에도막부에 제출한 지도가 ｢소곡 이병위 제출 죽도지회도｣(小谷伊兵衛差出候竹嶋之絵図)이다. 이 지도는 독도가 일본땅이 아니라는 사실을 판단할 때 사용된 지도이다. 그 후 명치시대에 들어 안용복사건 당시 조선・일본 양국간 외교교섭 결과를 한 번 더 확인하여 울릉도와 독도가 조선땅임을 확인하고 공시한 자료가 1877년의 『태정관지령』이다. 일본측에서는 『태정관지령』의 마쓰시마(松島)는 독도가 아니라고 주장하고 있으나, 2006년에 공개된 부속지도 ｢기죽도약도｣에 의해 『태정관지령』의 마쓰시마(松島)는 독도 라는 사실이 명명백백해졌다. 광복 후 일본을 점령통치한 연합국최고사령부는 관할지역과 어선조업구역 양면에서 울릉도와 독도를 일본영토로부터 분리하였는데, 관할지역에 있어서는 연합국최고사령부훈령 (SCAPIN) 제677호로, 독도를 일본영토에서 제외하고, ｢SCAP관할지역도｣로써 독도가 남한지역에 포함됨을 분명히 하였다. 1948년 8월, 그 관할지역 그대로 대한민국 정부 수립과 함께 대한민국에 인계됨으로써 독도문제는 일단락되었다. 그런데, 일본을 연합국의 점령통치로부터 독립시키기 위한 샌프란시스코조약을 체결하는 과정에서 연합국과 일본의 이해관계에 따라 독도문제는 다시 불거져 나왔다. 우여곡절 끝에 샌프란시스코조약은 독도에 대한 언급이 없이 체결되었으나, 최근에 공개된 ｢일본영역 참고도｣는 당시에 일본이 한국의 독도 영유권을 스스로 인정하였음을 보여주고 있다. 왜냐하면, 독도를 한국 땅으로 그린 ｢일본영역참고도｣를 샌프란시스코조약 조인 전에 일본정부에서 제작하여, 샌프란시스코조약 비준과정에서 동 조약의 부속지도로 썼기 때문이다. 역사적으로 사료적 가치가 높고, 국제법적으로 증거능력 · 증명력이 큰 공적인 지도를 대상으로 분석하면, 에도시대부터 샌프란시스코조약 때까지, 일본의 독도 영유권 판정과 관련된 4개의 공적 지도는 모두 독도가 한국 땅임을 표기하고 있거나, 독도가 한국 땅임을 보여주기 위한 것임을 알 수 있다. 이중 연합국점령통치 기간 중의 ｢SCAP관할지역도｣를 제외하고, 3개의 지도는 일본정부 스스로 제작한 지도로서, 일본정부 스스로 3번이나 독도를 한국 땅으로 인정한 근거가 된다.

이 논문은 19세기 중엽에 일본 외무성에서 편찬된 ｢죽도고증｣이 지금의 독도 영유권 관련 이슈와 어떤 관계가 있는지를 구체적으로 분석한 것이다. 흔히 ｢죽도고증｣이 독도 영유권 관련 자료인양 인식되고 있으나, 이 자료는 어디까지이 고 울릉도 영유권 관련 자료이다. 19세기 중엽 당시 일본 외무성에서 울릉도 영유권에 대해 논의된 내용이 수록되어 있는 것이다. 한편 일본 에도 시대 이래의 문서들에서 울릉도는 항상 독도와 함께 취급되어 왔다. ｢죽 도고증｣은 이러한 문서들을 저본으로 편찬된 것이다. 따라서 이 자료는 에도 시대 독도 관련 기록에 대한 내비게이션의 역할도 한다. ｢죽도고증｣은 또 다른 의미에서 지금의 일본의 독도 영유권 논리와 관계가 있다. ｢죽도 고증｣에 기술되어 있는 19세기 당시의 외무성에서의 울릉도 영유권 관련 논의에서 독도는 제외되어 있다. 그러나 이 때 기록국장 와타나베 히로모토가 울릉도가 일본 섬일 수도 있다 는 주장을 하였는데 이 주장과 함께 그가 자신의 논리를 펼친 방법 -섬의 명칭 혼란-, 근거 자료-오키의 마쓰시마-가 후에 1950년대 일본 정부의 독도 영유권 논리와 주장의 토대가 된 것이다.

1989년 11월 28일에 서명되고 1999년 1월 22일에 발효된 ｢한일어업협정｣은 한국의 독도에 대한 영토주권, 영해 주권 그리고 배타적 경제수역주권을 훼손하는 많은 규정을 포함하고 있다. (1) 독도의 영토주권의 훼손 동 협정이 독도를 동해 중간 수역 내에 위치하고 있는 것(제9조)은 한일간에 독도의 영유권에 관해 분쟁이 존재함을 묵시적으로 승인한 것이다. 왜냐하면 한일간에 독도영유권분쟁이 존재하지 아니하면 독도 주위의 수역에 중간수역을 설정할 필요가 없기 때문이다. 그리고 분쟁의 존재승인을 설정한 것은 독도의 영유권에 관해 한국과 일본의 법적 입장을 1:1의 대등관계를 승인하여, 결국 한국의 독도 영토주권을 훼손한 것이 된다. 동 협정은 “이 협정의 어떠한 규정도 어업에 관한 사항 이외에 국제법상 문제에 관한 각 체약국의 입장을 해하는 것으로 간주되어서는 아니된다”라고 규정하고 있다(제15조). 이 배제 조항에 대해 독도를 실효적으로 지배하고 있는 한국측에서 보면 현상유지의 이익 밖에 없으나, 일본 측에 보면 독도를 실효적으로 지배하고 있는 한국과 1:1의 대등 관계를 갖는 것으로 되어 이는 일본에 대해 현상유지 이상의 이익이 부여 되는 것이다. 따라서 이는 결과적으로 한국의 독도 영토주권을 훼손하는 것이 된다. (2) 독도의 영해 주권의 훼손 동 협정은 동해 중간 수역을 설정하고 동 수역에서 기국주의를 채택하여(제9조, 부속서 Ⅰ제2항) 한국의 영해를 침범한 일본 어선에 대해 중간 수역에서 추적권의 행사를 부정하여 한국의 영해주권을 훼손한 것이다. (3) 독도의 배타적 경제수역주권의 훼손 동 협정에 의해 독도의 배타적 경제수역이 동해 중간수역 내에 위치하게 되어(제9조) 독도의 배타적 경제수역주권이 훼손된 것이다. 이상과 같이 한국의 독도영토주권, 독도영해주권 그리고 독도배타적 경제수역주권은 ｢한일어업협정｣에 의해 훼손되었다. 오늘의 국제사회에서 영토취득의 중요 원인은 묵인, 승인, 그리고 금반언으로, 이들의 반복으로 영토취득이 응고되어 지는 것이다. 그러므로 한국의 독토영토주권을 훼손한 ｢한일어업협정｣을 방치하면 장차 독도의 영토주권을 응고 취득할 수 없게 될 수도 있다. 그러므로 일본의 비교우위의 상대적 권원을 취득할 수 없도록 조속히 두 협정을 폐기하여야 한다.

1945년 9월 2일 동경만의 미국전함 미조리함 상에서 “항복문서”에 일본의 서명이 있었다. 맥아더 장군 지휘하의 연합군최고사령부의 설립이후에 동 사령부는 일본어선에 대한 어로활동을 전면적으로 제한했다. 1945년 9월 27일까지 일본어선이 제한 영역에서 어로활동이 인가될 수 있게 연합군최고사령관은 인가된 어로구역을 발표했다. 이 인가된 어로구역의 경계선을 연합군최고사령관의 이름을 따라 맥아더 라인이라 부르게 되었다. 동 맥아더 라인은 수차에 걸쳐 수정되게 되었다. 맥아더 라인의 수차례 걸친 수정에도 불구하고 맥아더 라인은 독도의 외측에 설정되었으며. 더구나 1946년 9월 22일의 “SCAPIN 제1033호”는 이 후 일본어선과 인원의 독도의 12해리 이내에 접근을 금지했다. 따라서 한편으로 맥아더 라인은 연합군최고사령관에 의한 한국의 독도영토주권의 승인을 의미함이 명백하고, 다른 한편으로 1951년의 “대일평화조약” 제2조 (a)항의 해석에 있어서 통합의 원칙에 따라 일본이 “SCAPIN 제 1033호” 를 승인한 동 조약 제19조 (d)항은 조약의 문맥의 전체를 구성한다. 동 조약 제19조 (d)항과 “SCAPIN 제1033호”에 의거 독도의 영토주권은 한국에 귀속되는 것으로 해석된다. 정부당국에 대해 독도의 영토주권의 권원은 “SCAPIN 제1033호”가 아니라 “대일평화조약” 제2조 (a)항에 있으며, 통합의 원칙에 의해 동 조약 제 19조 (d)항에 의거 “SCAPIN 제 1033호”에 있다는 것으로 정책 전환을 할 것을 제의한다.

독도는 역사적, 지리적, 국제법적 및 그 실효적 관할 상 대한민국의 영토임은 재론을 요치 아니한다. 이는 우리 역사기록 뿐만 아니라 일본의 태정류전(太政類典)과 일본총리부 령 제24호(1951.6.6) 등에도 명문으로 규정되어 있다. 국제법적 견지에서는 II차 세계대전 후 포츠담선언(8)과 일본항복 후 초기 일본의 점령 및 통제를 위한 연합국최고사령관에 시달된 훈령(1945.11.1) I(d)에 근거하여, 연합국최고사령관(the Supreme Commander for the Allied Powers, SCAP)이 훈령(지령) 677호(1946.1.29)에 의거 명문으로 ‘독도’ 등을 일본주권에서 제외 조치한 것이고, 당시 일본정부는 이를 전적으로 수용하여 일본총리 부령 제24호(1951.6.6) 및 대장성 고시 제654호(1946.8.15)에 ‘독도’ 등이 일본 땅이 아니라 외국 땅임을 명문으로 규정한 것이다. 샌프란시스코 강화조약 시 동 강화조약 제19조(d)에 동 SCAPIN 677호의 효력이 계승되어 있다. 또한, 일본은 한·일 기본관계조약 (1965.6.22)에 의거 ‘독도’가 한국영토임을 국제법상 묵인(acquiesence) 한 것이다. 그럼에도 불구하고, 일본 정부는 그간 터무니없이 ‘독도’가 일본영토 소위 ‘다케시마’라 고 주장하여 왔다. 근간에는 한국정부의 항의에도 불구하고, 일본정부가 일본의 초, 중, 고교 교과서(사회과)에 ‘독도’를 ‘다케시마’라고 일률적으로 왜곡하여 교육을 실시하고 있 다. 이런 여건에서 이명박 대통령이 2012년 8월 10일 독도를 방문하였다. 일본정부는 이명 박 대통령의 독도방문을 강하게 비난하고, ‘독도영유권’ 문제를 공동으로 국제사법재판소 (ICJ)에 제소하여 그 판결을 받아 결정하자는 제의를 우리정부에 하여 왔다(2012.9.21). 끈질긴 일본정부의 동 ICJ제소 공세 결과 인 듯 근간 우리사회 일각에 ‘부득이한 경우’에 대응하여 우리도 ICJ를 대비할 필요가 있다는 견해가 나타나기 시작하였고, 드디어 지난 (2013년) 3월 25일 국회헌정기념관에서 ‘독도문제에 대한 일본정부의 국제사법재판소 (ICJ)제소에 대한 대응방안’ 제하에 세미나가 열렸다. 본고는 동 세미나에서 배포된 자료 등을 중심으로 동 ICJ제소 문제를 심층 고찰하여 소위. 독도문제는 일본의 한반도 침략과정 에서 그 일환으로 우선 ‘독도’가 불법적으로 탈취 된 역사적 문제(a historical issue)이고, 새삼스럽게 독도영유권에 관한 법적다툼(a legal dispute)이 될 수가 없다고 본다. 따라서 우리가 독도문제를 계속 심도 있게 앞으로도 연구하여야 하는 것은 어디 까지나 독도영토주 권보유국가로서 독도를 온전히 보존하고, 불법부당한 일본의 독도 재 침탈 야욕을 밝히고, 규탄하고, 국내외적으로 홍보하여 일본의 독도 재 침탈야욕을 저지하는 데서 그 의의를 찾아야 할 것이지, 결코 우리 독도영토주권을 ICJ에 회부하여 결정하자는 일본의 제의에 동의할 수 없음을 국제법적 견지에서 접근코자 하는 것이다.

분쟁의 평화적 해결에 관해 ‘국제연합헌장’은 다음과 같이 규정하고 있다: 국제연합의 어떠한 회원국도 그의 계속이 국제 평화와 안전의 유지를 위협하는 분쟁에 대해 안보리에 주의를 환기 시킬 수 있으며(제35조), 안보리는 분쟁의 어떠한 단계에 있어서도 적절한 조정의 절차와 방법을 권고할 수 있다(제36조 제1항). 안보리는 권고를 함에 있어서 일반적 으로 법적 분쟁을 ‘국제사법재판소규정’이 정하는 바에 따라 당사국에 대하여 국제사법재판 소에 회부하여 해결할 것을 고려하여야 한다(제36조 제3항). 일본정부는 1954년 9월 25일 독도영유권 문제를 먼저 분쟁으로 간주하고 그 분쟁을 국제 사법재판소에 제소하여 해결할 것을 한국정부에 제의한 바 있으며, 이에 대해 한국정 부는 1954년 10월 22일 한국의 권리를 어떠한 국제재판소에 의해 확인받아야 할 이유가 없다는 것을 근거로 일본정부의 제의를 거절했다. 2012년 8월 10일 이명박대통령의 역사 적인 독도방문에 대해 일본정부는 8월 24일 독도문제를 국제사법재판소에 제소하여 해결하 자고 제의해온 바 있다. 역시 한국정부는 이를 일축했다. 독도영유권 분쟁의 해결에 관한 일본정부의 기본적인 전략은 ‘국제연합헌장’ 제36조의 규정에 따른 안보리에 권고 결의를 통해 분쟁을 국제사법재판소에 제소하는 것으로 추정된 다. 이에 대한 한국정부의 대응전략을 수립함에 있어서 한국정부는 독도영유권 문제를 분쟁 화하는 일이 없도록 하고, 안보리가 ‘국제연합헌장’ 제36조의 규정에 따라 국제사법재판소 에 제소하라는 권고결의를 해도 이 분쟁을 국제사법재판소에 제소하지 아니하는 것을 고려 해야 한다.