애플사는 미국에서 선풍적인 인기를 끈 iPhone 을 판매함에 있어, 미국의 주요 이동통신사 중 하나인 AT&T와 독점계약을 맺고 AT&T 가입자들만 iPhone을 사용할 수 있도록 하였는데, 이를 위하여 애플사는 소비자들이 iPhone을 통해 다른 이동통신사에 접속하는 것을 막고, 제3의 소프트웨어를 iPhone에 설치하는 것을 금지하고자 단말기에 기술적인 보호조치를 취하였다. 애플사의 이러한 행위는 저작권법 및 공정거래법 측면에서 법률적인 문제를 야기하고 있다. 먼저 저작권법적 측면에서, 기술적 보호조치를 법적으로 보호할 것인지에 관하여는 논란이 있어 왔지만, 미국 DMCA 제1201조는 이를 법적으로 보호하되 예외를 인정하고 있고, 우리나라 저작권법 및 온라인 콘텐츠 디지털산업 발전법은 기술적 보호조치 무력화 행위 그 자체에 대해서 규제하고 있지 않으나, 정당한 권리 없이 기술적 보호조치를 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 기술 등을 제공∙양도∙전송하는 등의 행위를 저작권 침해로 보아 처벌하고 있다. 따라서 iPhone을 구매한 소비자가 애플사가 설정한 기술적 보호조치를 우회하여 iPhone을 다른 이동통신사에서 작동되도록 하여 사용하는 행위를 우리 저작권법에서는 처벌할 수 없을 것이나, 이를 기술적 보호조치 무력화 행위 자체를 처벌하고 있는 컴퓨터프로그램보호법의 컴퓨터 프로그램이라고 본다면 동법 제30조 제1항의 규정에 의하여 처벌 받을 가능성이 있다. 그러나 위 규정단서에서는 일정한 경우 그 예외를 인정하고 있는데, 그 예외 중의 하나인“특정한 컴퓨터 외에는 사용할 수 없는 프로그램을 다른 컴퓨터에 사용할 수있도록 하기 위하여 필요한 범위 안에서의 변경”규정을 유추적용하여 합법적인 행위로 볼 수 있을 것이다. 또한 이러한 합법적인 이용행위를 위해서 기술적 보호조치를 우회하는 기술을 배포하거나 전송하는 행위 역시 합법이라고 보아야 할 것이다. 공정거래법적 측면에서, 미국에서는 단체소송이 제기되어 있고, 우리나라의 경우 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제59조에 따라 외형적으로는 정당한 지적재산권의 행사 같지만 실질적으로는 부당한 경쟁행위를 목적으로 한 경우에는 독점규제법의 규정이 적용되므로 애플사의 행위가 시장지배적 지위를 남용하여‘부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제하는 행위로서 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위’ 또는 ‘부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’에 해당할 가능성이 있겠다. 그러나 휴대폰 단말기 제조업자의 경우 이동통신사로부터 보조금을 받아 단말기를 개발∙생산하고 있고, 독점계약으로 인해 기술 개발이 이루어지고 향상된 서비스가 제공되고 있는 휴대폰 단말기 및 이동통신 시장에 있어서 이러한 시장의 특성이 충분이 고려되어야 할 것이다.

특허괴물(patent troll)은 특허를 보유하고 있으면서, 제품을 생산하지 않거나 서비스를 제공하지 않고, 특허침해자를 상대로 그 특허권을 행사하는 발명자를 비하하는 표현으로 사용된다. 특허를 보유한 자는 자기의 특허를 침해한 상대방을 상대로 특허침해시 손해배상청구권을 행사할 수 있지만, 만일 자신이 제품을 생산하지 않는 경우에는 손해배상을 청구하기가 어렵다. 제품을 생산하지 않고 특허만을 보유한 기업이 자신이 보유한 특허를 침해한 기업을 상대로 자동적 영구적 금지명령을 받은 후 합의금을 받을 수 있었다. 그러나, 이를 남용하여 제품 전체를 구성하는 일부분의 특허를 침해하였음에도 불구하고 특허침해를 이유로 특허를 침해한 제품에 대한 금지명령을 얻어 막대한 합의금을 얻는 것이 특허괴물이 주로 사용하는 수단이었다. 이에 따라 특허괴물과 관련된 문제에 중요한 결정을 한 미국 연방대법원 eBay Inc. and Half.com, v. MercExchange, L.L.C. 판결을 검토하고, 특허괴물에 대한 의의와 발생하게 된 배경을 살펴보고, 향후 이러한 미국 연방대법원의 판결이 특허괴물에 어떠한 영향을 미칠 것인지를 검토한다.

최근 국내외에서 온라인 뉴스에 대한 링크설정 행위와 관련하여 저작권 침해소송이 제기되는 등 이러한 링크설정행위가 온라인 뉴스 저작자인 인터넷 신문사의 권리를 침해하는 것인지 여부가 문제되고 있다. 살피건대, 링크설정행위 자체만으로는 저작권법이 규정하는 저작권 침해행위라고 보기 어렵고, 다만, 이용자가 링크된 뉴스 서비스를 링크제공자의 것으로 오인 혼동할 가능성이 인정되는 경우 상표권 침해 또는 부정경쟁행위에 해당할 수 있으며, 또한, 온라인 뉴스에 대한 링크설정행위로 인해 인터넷 신문사들의 경제적 이익이 위법하게 침해된다면 민법상의 불법행위에 해당한다고 볼 수 있을 것이나, 링크가 인터넷에서 보편적으로 행하여지는 관행이자 인터넷 이용에 필수적인 기술인 점에 비추어 위법성이 인정되는지 여부는 링크설정행위의 태양, 침해방법 등을 구체적으로 검토하여 엄격하게 판단할 필요가 있다.

The Digital Right Management is a technological measure that is used to protect the digital contents from illegal infringements without proper permissions. The fundamental license of DRM belongs to InterTrust and patent issue remains. There are two legal issues of DRM Technology. At first it’s DRM protection. Although the technological protection measures are becoming highly sophisticated, all the measures could be eventually defeated by technologically sophisticated users. So WIPO treaty, DMCA, EU directive and korean copyright act protect the technological measures. French copy right act accepts the content of EU directive. Second is DRM standard. Standardization of DRM is not established. Many groups like Microsoft, Apple and OMA compete to obtain DRM technology standard. At present the problem of interoperability among different DRMs is not solved. SK telecom accepts EXIM developed by MIC and ETRI and is scheduled to make interoperability possible.

최근 한국의 영화산업의 규모가 비약적으로 커져 감에 따라 영화투자의 규모 또한 커져가고 있다. 영화투자란 본디 고위험 고수익(high risk, high return)의 속성이 있는바, 이처럼 영화투자의 규모가 커진다는 것은 투자의 위험이 더욱 커져간다는 것을 의미하게 된다. 따라서 우리나라의 경우도 영화투자자들을 안심시키기 위한 계약상, 제도상 다양한 기법들이 논의되고 있다. 이러한 기법들은 우리보다 영화산업의 규모가 훨씬 큰 미국의 것들을 주로 참고하여 논의되고 있는바, 이 글에서는 이러한 다양한 기법들을 소개하고 이것이 한국에 토착화되는 과정에서의 문제점 등을 살펴보았다. 아울러 영화투자와 관련된 법적인 분쟁의 특수성 및 이와 관련된 대표적인 판례를 검토해보았다.

게임 아이템의 실체는 게임 프로그램과 연동하여 컴퓨터 출력장치를 통하여 시청각적 이미지를 구현하는 디지털 코드이나, 일상적인 의미로는 게임 상의 사용자의 분신인 아바타가 보유하는 각종 가상 물건들을 일컫는 것으로 받아들여진다. 대다수 온라인 게임은 게임의 흥미를 배가하기 위하여 다양한 아이템들을 마련하여 그것에 인위적 희소가치를 부여하고, 그 보유가 곧 아바타의 능력이나 지위의 상승으로 이어지며, 경우에 따라서는 아이템을 취득하지 않고서는 게임의 상위 단계로 진입하는 것이 매우 어렵도록 설계되어 있다. 가상 세계에서 인위적으로 설정된 게임 아이템의 희소성은 현실 세계에서 게임 아이템 유상 거래의 수요층을 형성하였고, 절취, 강취, 편취 등 범죄유형의 행위를 통하여 게임 아이템을 취득하고자하는 동기까지 유발시켰는데, 이러한 게임 아이템의 불법 취득 및 유상거래에 대한 사회적 관심과 함께 게임 아이템에 관한 법적 논의도 시작되었다. 게임 아이템의 불법 취득의 문제는 그 형사법적 귀결과 관련하여 주로 게임 아이템의 법적 성격을 여하히 볼 것인지가 문제되었고, 게임 아이템의 유상거래와 관련해서는, 이미 게임 아이템의 유상거래가 일반화되어 있는 상황에서 이를 금하고 있는 게임 이용약관의 유효성 여부가 문제되었다. 나아가 오늘날 게임 산업을 포함한 디지털콘텐츠 산업이 발전하고 그 규모가 커짐에 따라 상업적으로 성공한 국내외의 게임 아이템이나 게임 아이템의 제공방식을 벤치마킹하는 사례가 나타나면서 게임아이템의 표절로부터 그 창안ㆍ제작자를 보호하는 문제에 대해서도 관심이 모아지고 있다. 이 글에서는, 그 동안 선고된 게임 아이템에 관한 판결들을 중심으로, 게임 아이템의 법적 성격, 약관에 의한 게임 아이템 유상거래금지 및 이용제한조치의 적법성 및 게임 아이템의 지적재산권법적 보호에 관한 문제를 살펴보고 있다.

The Internet, revolution referred to as the greatest media medium revolution since the discovery of the printing technology, discovery of typography has given birth to various legal issues in the field of intellectual property rights. Specifically, regulating the usagerelationship between copyright holders and users of their contents has recently been the focus central theme in copyright legislative regime. This article thesis places a focus on the interpretation of the rights of and their usage the relationship between copyright holders and content users in light of the recent technological developments in the copyright legislative regime relating to the music industry, and provides the author's perspective on resulting from the change of technologies in the copyright legislative system, particularly, related to the music industry, the issues that emerged from the music industry and on study of problems in view of business-people over the many years during which the author had worked with leading communications companies, Internet companies, electronic appliance manufacturers, and content providers in Korea. Also, this article thesis also reviews has studied the main issues that emerged from the Soribada case, the largest dispute in the on-line music industry, in which the author was personally involved as legal counsel to the Soribada system operator. Soribada case which was the largest issue in the field of on-line music industry and as a legal working staff on the legal execution process and the content of refutation thereof, so as to catch the core of the refutation. This article thesis is divided into three parts - (1) Part One examines the on-line music industry by looking at its characteristics and possible effects on that is, the contemplation of the on-line music industry about features of the on-line music industry and about what effects the on-line music industry causes to other content markets in the future (2) Part Two discusses various legal issues arising in that the on-line music industry raised, including those related to (i) the right to reproduction, (ii) the right of transmission, (iii) the liabilities responsibility of service providers, (iv) private use, (v) contributory infringement, aiding and abetting and (vi) technological developments of technologies and program production; and (3) Part Three provides the analysis of the Soribada case and the Bugs Music case, which are two representative the P2P case and the streaming cases, and the author's opinion on the legal issues in the on-line music industry which emerged from the aforementioned cases.

우리나라에 있어서 2001년 1월 28일에 법률 제6206호로 민영교도소등의설치ㆍ운영에관한법률이 제정되었다. 이 법에 제정되기 이전에 교도소의 민영화가 타당한지 여부와 관련하여 상당한 논란이 존재하였다. 하지만 이제는 이 법이 제정된 이상 현시점에서 중요한 문제는 앞으로 어떻게 이 법을 적용하고 그로 인한 문제점을 해결할 것인지 여부다. 이러한 관점에서 민영교도소의 역사가 일천한 우리나라법제에 있어서는 외국의 경험을 빠짐없이 주시할 필요가 있다. 그 중에서도 민영교도소의 역사가 오래되었고 이와 관련된 사례가 풍부한 미국의 경험은 우리나라의 민영교도소가 앞으로 겪을 시행착오를 줄이는 데 도움이 될 것으로 믿는다. 미국의 민영교도소를 주제로 한 국내문헌이 여러 편 발표되어 있는 현실에서 본고는 미국의 민영교도소와 관련된 법적 쟁점을 중심으로 논의한다. 이러한 쟁점에는 다음의 세 가지가 존재한다. 그 첫 번째 쟁점은 교도소의 운영이 오로지 정부기능이기 때문에 민간기업에 위임이 불가하다는 이유로 교도소민영화를 인정하는 법률이 위헌인지 여부다. 본고는 이 쟁점에 대하여 교도소민영화를 인정하는 법률이 위헌이 아니란 것을 논증한다. 그 두 번째 쟁점은 민영교도소의 수용자가 정부가 운영하는 교도소의 수감자와 동일한 헌법상 보장된 권리를 누릴 수 있는지 여부다. 이와 관련하여 각종 테스트는 민영교도소의 수용자가 정부가 운영하는 교도소의 수감자와 동일한 헌법상 보장된 권리를 향유할 수 있다는 점을 입증한다. 교도소민영화를 인정하는 법률이 합헌이고 민영교도소의 수용자가 정부가 운영하는 교도소의 수감자와 동일한 헌법상 보장된 권리를 향유한다면 정부공무원에게 일반적으로 적용되는 면책규정이 민영교도소의 교도관에게 확대 적용할 수 있는지 여부가 세 번째 쟁점이다. 이 쟁점과 관련하여 본고는 민영교도소의 교도관이 제1983조에 따른 소에서 제한적 면책을 받을 수 없다는 것을 판례를 통하여 설명한다. 하지만 본고는 민영교도소에 대한 이해를 돕기 위하여 우선적으로 민영교도소의 역사를 다룬다. 여기에서는 미국에 있어서 민영화에 대한 일반론 및 민영교도소의 역사를 함께 고찰한다. 그런 다음 미국에서 주장되어 온 교도소의 민영화에 대한 찬반론을 소개한다. 그리고 전술한 바와 같은 세 가지 쟁점을 집중적으로 논의한 다음 결론을 내린다.

국제재판에서의 ‘궐석재판(闕席裁判)’이란 ‘재판소에 출석하지 않거나 출석하지 않은 경우를 말하는데, 국제재판소의 궐석재판제도 및 궐석재판의 국제사례에서 나타난 주요한 특징은 다음과 같다. 첫째, 궐석재판은 동 분쟁사건에 대하여 재판소가 ‘재판관할권’이 있음을 전제로 한다.1) 둘째, 강제관할권 수락선언이나 유보, 선택선언이나 배제선언은 그 자체가 지니는 법적 효력을 가지만, 그것이 본질적으로 ‘협약의 해석 및 적용에 관한 분쟁’에 해당되는 경우에는 동 협약에 의한 분쟁의 강제적 해결절차가 그대로 적용된다. 셋째, 궐석재판에서의 판결(결정 혹은 판정)은 ‘사실과 법’에 근거하여 내려져야 한다. 넷째, 궐석재판의 경우에도 재판절차는 공정성을 확보하며 비용효율적으로 재판을 진행하여야 한다. 이와 같은 국제재판의 궐석제도 및 국제판례가 지니는 주요한 법적 함의 및 독도와 관련하여 가지는 시사점은 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 국제재판의 궐석재판은 재판관할권이 성립되는 것을 전제로 하는 것이며, 재판관 할권이 인정되지 않는 경우에는 궐석재판의 재판기준 및 재판절차의 공정성 등은 이를 거론할 가치가 없을 것이다. 둘째, 독도영유권의 귀속에 관한 문제를 일본이 일방적으로 국제재판소에 제소하는 경우에도 우리나라가 그러한 제소에 응하지 않는 경우에는 어떠한 경우에도 동 제소에 관한 재판관할권이 인정되지 않을 것이다. 셋째, 일본이 일방적으로 영유권귀속의 문제를 청구하는 경우에도 강제적 관할권의 수락선언이나 배제선언의 법적 효력에 의하여 재판관할권이 성립되지 않을 것이다. 그럼에도 불구하고, 최근 국제사회의 움직임, 남국중해 해양분쟁에 관한 국제중재재판 이 주는 시사점을 고려하여 우리나라 독도정책의 수립 및 시행을 전면적으로 새로이 검토 해야 한다고 본다.

남중국해에 막대한 양의 석유 및 천연가스가 매장되어 있는 것으로 알려지면서 남중국해의 연안국들 간의 분쟁이 본격적으로 시작되었는데, 필리핀과 중국 간에 분쟁이 본격화된 것은 석유가 천연가스가 많이 매장되어 있다고 밝혀진 리드 뱅크(Reed Bank)에서의 충돌 사건 때문이었다. 필리핀은 2013년 중국을 상대로 해양법협약이 규정 및 동 부속서 Ⅶ에 근거하여 동 사건을 국제상설중재재판소에 제소하였고 2016년 7월 12일에 최종적으로 판정이 내려졌다. 동 판정이 가지는 쟁점별 의미는 다음과 같다. 첫째, 재판관할권과 관련된 문제로 중국은 필리핀과의 분쟁이 해양에 관한 국가주권과 관련된 문제이고 해양법협약이 정하는 ‘협약의 적용 및 해석에 관한 분쟁’이 아니며 중국이 ‘배제선언’을 통하여 해양분쟁을 강제적 관할권에서 제외하기로 하였다는 점에서 동 분쟁에 대한 재판관할권을 부정하고 중재재판에 참석하지도 않았다. 그러나 재판소는 필리핀의 청구내용을 중심으로 동 분쟁이 남중국해의 해양지형에 대한 영유권의 귀속에 관한 문제가 아니며 중국이 자국의 권리가 미친다는 해역은 다른 국가들의 주장이 중복되고 해양경계가 아직 해결되지 않는 해역이라고 전제하였다. 이에 따라, 동 분쟁은 해양법협약이 규정하는 섬의 법적 지위, 배타적 경제수역 및 대륙붕 등에 관한 해석 및 적용에 관한 문제이어서 필리핀의 청구내용에서 일부에 대한 재판관할권이 인정된다고 판단하였다. 둘째, 중국은 동 분쟁이 국가주권과 관련된다는 주장에 대한 근거로 남중국해에 대한 역사적 권원을 주장하며, 소위 ‘9단선’ 이내의 해역은 중국의 역사적 수역이며 ‘다툴 수 없는 중국의 권원’이 있다고 주장하였다. 재판소는 중국이 남중국해에 대한 역사적 권리를 주장하는 것에 대하여 주권문제를 결정 할 수 있을 정도로 강력한 증거력이 없다고 판단하였다. 셋째, 남중국해의 해양지형들의 법적 지위에 관한 것으로, 해양법협약이 규정하는 바에 의하여 분쟁해역의 해양지형들은 그 자체의 배타적 경제수역이나 대륙붕을 가질 수 없는 ‘저조고지’에 해당된다고 하였다. 넷째, 중국이 남중국해에 인공섬을 건설하는 것에 대하여, 재판소는 해양법협약이나 국 제법 원칙에 의하면 해양에 인공섬을 건설하는 것은 인정되지만 인근 국가들에 피해를 주지 않아야 하고 해양생태계에 중대한 위협을 주지 않아야 한다고 판단하였다. 이와 같은 재판소의 판정은 특히 재판관할권, 영유권에 관한 역사적 권원, 해양지형의 법적 지위, 인공섬의 건설 등과 관련하여 우리나라의 독도문제에 보여주는 법적, 정책적 시사점이 크다고 하겠다.

이 글은 독도와 관련된 사항이 처음으로 한일 양국간 외교문제로 떠오른 1952년의 독도 관련 사건을 다룬다. 1952년의 독도 관련 사건이라고 하면, 1952년 1월 한국의 평화선 선언과 그해 7월 일본의 독도 폭격 연습지 지정이다. 일본 외무성 홈페이지에는 독도 영유권 주장과 관련하여 9가지 논거를 제시하고 있다. 그 중 7번째와 8번째의 내용이 독도 폭격 연습지 지정과 평화선 선언에 관한 것이다. 독도 폭격 연습지 지정은 ‘독도가 일본의 영토’라는 주장의 근거로 제시한 것이고, 평화선 선언은 ‘한국의 독도 불법점거’ 주장과 관련하여 제기한 것이다. 이 글에서는 두 사건을 법적 측면과 정책적 측면에서 검토한다. 우선 국제법적 측면에서 두 사건을 둘러싼 한일 양국 주장의 법적 타당성을 검토한다. 아울러 정책적 측면에서는 1952년에 한일 양국이 독도문제에 대해 어떠한 정책을 취했는지, 또 관련 사건에 있어서 제3의 이해 당사국인 미국은 어떠한 입장을 취하였는지를 살펴보고자 한다. 지금까지 이에 대한 연구들이 많이 이루어져 왔으나, 대개 개별적으로 이루어져 왔다. 그런데 이 글에서는 두 사건을 하나의 맥락에서 함께 다루고자 한다. 이러한 접근은 두 사건이 가지는 법적, 역사적 의미를 종합적으로 이해하고, 독도 영유권에 대한 일본 주장의 부당성을 확인하는데 도움이 될 것이다.

현재까지의 국내외 독도연구는 국제법 연구와 역사 연구로 대별되어 진행되었다. 법적 연구에 있어서는 독도의‘영유권’(sover- eignty, ownership, 영토주권)의 문제와 한일간 어업 및 배타적경제 수역(EEZ) 경계획정 등의 주제 및 전문분야별 문제로 구별하여 진행되었다. 특히 독도영유권의 연구는‘본원적 권원’(original title) 또는‘역사적 권원’(historictitle)과‘실효성(지배)’(effectivities, effective control, effective occupation)등에 근거한‘현대적 권원’및‘권원의 행사 및 유지’등에 관한 분야별 연구가 수행되었다. 한편 역사적 연구는 연혁적으로 크게 1894년‘갑오개혁기’를 전후한 전근대 및 근대 등 시기적 구별에 기초하여 연구되었다. 이러한 법적 역사적 연구는 기본적으로 독도의‘고유 영토론’과 ‘무주지 선점론’으로 대별되어 법과 역사간의 학제적 기틀을 형성하고 있다. 이에 본고에서는 현재까지 독도영유권에 관한 한일간의 연구 경향을 개괄적으로 고찰하고, 한일간 법사학적ㆍ법제사적으로 주요 쟁점들을 추출 분석하고, 독도영유권 증거 자료, 대응평가 등에 관한 검토를 통해 향후 독도연구 과제와 전망을 제안한다.