이 연구는 UN에서 채택한 범죄자 처우에 관한 최소기준규칙(Standard Minimum Rule)에 대하여 논의를 진행하였다. 또한, 미국의 경우 2000년대에 들어서 더 강력한 단속과 처벌로 급증한 마약중독 등 마약사범으로 인한 교도소의 과밀수감과 각종 수 감자의 인권침해 문제가 발생하고 있다. 이에 미국 민권법의 일부인 42 U.S.C.§1983 에 근거한 미결수의 교도관의 과도한 물리력 행사로 인한 권리 침해 구제 소송과 이에 대한 최근 미국 연방대법원의 킹슬리(Kingsley) 판결을 검토하고 그 시사점을 분석하는데 그 목적을 두었다. 미국에서는 1964년에 민권법(Civil Rights Act of 1964, §1983)이 제정되어 교정 시설 교도관 등의 수감자에 대한 연방 헌법위반행위에 대한 법적구제가 가능하게 되었다. 2015년 미국 연방대법원은 Kingsley vs Hendrickson 사건에서 공권력 남용 피해자에게 유리한 판결을 내렸다. 미결수가 교도관의 과도한 물리력 행사로 인해 피해를 당한 경우에 민권법 제1983조 소송을 하기 위해서는 교도관이 자신에게 행사한 물리력은 교도관의 주관적 의도와는 무관하게, 객관적으로 비합리적인 물리력이었다는 입증만으로 충분하다고 연방대법원은 판시하였다. 킹슬리 판결의 시사점으로는 긴박한 시간 내에 충돌되는 의무사이에서 균형을 유지해야 하는 상황에서 교도관이 과도한 물리력의 행사를 한 경우, 비록 무모한 행위(reckless conduct)로 인정된다하여 도를 한 경우, 현저히 부당한 행위로 볼 수 없어 민권법 제1983조 소송 요건을 충족 시키지 않는다고 볼 것이다. 한편, 행위의 위법성에 대하여 숙고할 수 있는 합리적인 시간이 존재하고, 충돌되는 주정부의 이해관계가 존재하지 않는 상황에서 교도관이 무모한 행위를 하여 의도하지 않았던 해악이 발생한 경우에는 이러한 무모한 행동은 주정부의 권한의 남용에 해당하여 미국헌법 수정 제14조의 실체적인 법의 적정 절차 조항을 위반하며 민권법 제1983조 소송 요건을 충족시킨다고 보아야 할 것이다. 따라서, 킹슬리 판결을 우리나라 교도행정에 적용하여 보면, 교도관이 계호행위 등 물리력을 미결수에게 행사하였을 때 당시 상황이 긴급하고 위험하며, 교정당국의 질서유지 필요성과 안전에 커다란 위해를 줄 수 있었던 상황이었는가, 아니면 교정당국 의 긴급한 질서유지 필요나 안전에의 위해가 존재하지 않고 교도관이 대처 방안에 대하여 숙고할 수 있는 시간이 존재하였었는가에 따라서 교도관이 물리력을 행사할 당시에 물리력 행사로 인한 특정 해악(예컨대, 수용자의 심각한 부상)의 위험을 실제로 인식하였었는가, 아니면 해악의 위험이 객관적으로도 명백하여 그 해악의 위험을 인식하지 않았어도 교도관이 과도한 물리력 행사에 대하여 책임을 지는가에 대하여 킹슬리 판결이 시사점을 제공하여 준다고 볼 수 있다.

미결수용자는 형이 확정되기까지는 원칙적으로 헌법상의 기본적 인권이 보장된다. 그러나 미결수용이 갖는 특성상, 거주･이전의 자유, 직업선택의 자유, 주거의 자유 및 집회･결사의 자유 등이 제한된다. 동시에 미결수용은 사법적 색채가 강한 행정작용이므로 수사절차상 및 재판절차상 많은 제약이 따른다. 이리하여 ｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률｣은 수용자의 건전한 사회복귀를 촉진하기 위하여 인권조항을 신설하였다. 이 규정은 ｢피구금자의 인권｣을 보장해야 한다는 헌법과 국제법상의 요청을 수용한 것으로서, 형을 집행하는 과정에서 수형자와 미결수용자의 인권을 최대한 존중해야 할 의무가 국가에게 있음을 분명히 밝히고 있다. 과밀수용은 현재 우리 교정당국이 당면하고 있는 가장 심각한 문제로서 이것이 미결수용자의 인권문제와 직결되며 시급히 해결해야 할 과제이다. 그야말로 ｢과밀수용｣의 단계에 도달한 경우 수용자의 기본적 인권은 물론 ｢구별수용｣과 ｢개별처우｣의 원칙이 침해될 소지가 크다. 생각건대 수용인원을 감축하기 위해서는 자유박탈처분(구속영장발부, 실형선고)을 가급적 억제하여 교정시설 유입인원이 감소되도록 하거나, 자유박탈의 기간을 단축시킴으로써 수용자의 재소기간을 축소하는 방안이 있다. 형사소송법상의 ｢신속한 자판의 원칙｣, 불구속수사, 양형단계에서 법관이 자유형을 대체할 수 있는 대안형벌의 활용, 가석방요건의 완화 및 구치시설의 증설 등이 제기되는 소이이다. 헌법도 ｢무죄추정의 원칙｣을 기본권으로 보장하였고, 형사소송법도 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다는 규정을 두어 무죄추정의 원칙을 선언하고 있다. 피고인에 대한 무죄의 추정은 단순한 이념적 선언규정이 아니라 형사절차내에서의 실천원리로 구현되고 있는 법적 규범이다. 따라서 이 원칙은 수사절차에서 공판절차에 이르기까지 형사절차의 전 과정을 지배하는 지도원리가 되고 있다. 무죄의 추정은 인신구속에 대한 제한원리가 된다. 즉 피의자에 대한 수사와 피고인에 대한 재판이 원칙적으로 불구속으로 행하여져야 한다는 것은 무죄추정의 원칙의 당연한 내용이 된다.

미결구금은 수사 및 재판 등의 절차확보를 위해 불가피한 것이기는 하지만 실질적으로 형의 집행에 유사한 자유의 제한을 초래하는 폐단이 있다는 것은 널리 인식되어 있는 사실이다. 이러한 기본적인 인식을 바탕으로 되도록이면 피고인의 인권보장 측면에서 미결구금일수를 본형의 형기에 전부 산입하고자 하는 시도를 최근에 선고되고 있는 판례의 태도와 개정되고 있는 입법의 태도에서 엿볼 수 있다. 이와 같은 현행법과 최근의 판례에 추세에 의하면 미결구금기간의 산입은 형법 제57조에 의한 재정통산을 원칙으로 하면서 법원의 재량개입이 없이 자동적으로 형기에 산입하는 법정통산규정을 보충적으로 두고 있다고 보는 과거의 입장은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 미결구금일수의 본형산입과 관련하여 재정통산의 산입방식에서 법정통산의 산입방식으로의 방향전환은 크게 환영할 만한 일이다. 하지만 한 걸음 더 나아가 미결구금일수의 산입과 관련하여 산적해 있는 여러 가지 현안들도 앞으로 반드시 해결해야 될 과제임을 숙제로 던져주고 있다. 특히 범죄인인도조약에 따라 체포된 후 인도절차를 밟기 위한 기간, 외국에서 법률위반 혐의로 체포된 후 강제로 출국되기까지의 기간, 외국에서 형에 산입 받지 못한 미결구금의 기간, 법원이 판결을 선고한 당일에 피고인에 대하여 구속취소 결정을 하여 피고인이 그 날 중으로 석방된 경우에 있어서 판결 선고 당일의 구속기간 1일 등은 그 본질을 미결구금의 변형된 일종으로 파악하여 동 기간의 전부를 본형에 산입하는 것이 타당하다. 또한 미결구금기간이 본형기간을 초과한 경우에 있어서는 형사보상 및 명예회복에 관한 법률을 개정하여 ‘유죄재판을 받아 확정된 사건이라고 할지라도 피고인의 미결구금일수가 본형의 기간을 초과한 경우’도 형사보상의 청구대상으로 하는 것이 바람직하다.

미결구금의 집행 및 미결수용자의 처우에 대한 기본원칙을 토대로 수용자 처우법이 지니는 문제점을 선별적으로 검토하고 그 대안을 제시해 보았다. 첫째, 법치국가적 요청에 따라 미결수용자 처우의 기본원칙으로서 무죄추정 외에 미결구금의 집행목적과 기본권 제한의 일반조항 및 비례성의 원칙을 추가로 규정 하고, 구속사유에 맞추어 미결수용자의 처우를 개별화할 필요가 있다. 또한 변호사와 공증인과의 접견 및 서신수수의 경우에도 변호인의 경우와 마찬가지로 특칙을 적용하고, 미결수용자의 특수한 법적 지위에 비추어 의문시되는 징계사유와 미결수용자의 방어권을 제약하고 인격권을 침해할 여지가 높은 징계유형을 삭제할 필요가 있다. 나아가 여러 가지 폐단을 드러내고 있는 대용감방에 대해서도 현실적인 대안을 강구해야 한다. 둘째, 사회국가적 요청에 따라 시설 외 기관에 의한 사회적 부조제공이 요구되며, 청원작업 외에 개인작업이 보장되어야 하고, 작업장려금 외에 교육장려금 내지 용돈의 명목으로 미결수용자에게 수당을 지급할 필요가 있다. 셋째, 적정한 관할배분의 요청에 따라 미결수용자의 기본권 제한조치의 관할권을 원칙적으로 관할법원에 위임하되, 예외적으로 지체의 위험이 있는 경우에 한하여 소장으로 하여금 대리케 하는 방안이 이상적이 다. 현재의 집행실무 여건상 이것이 시기상조라면 차선책으로 구금목적을 보전 하기 위한 기본권 제한조치의 관할권은 관할법원에, 시설 내 질서를 유지하기 위한 기본권 제한조치의 관할권은 소장에게 위임하는 방안을 도입할 필요가 있다. 기본권 제한조치에 대한 불복수단은 기본권 제한조치의 관할권자에 상응하여 결정한다.

‘미결구금(未決拘禁)’은 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사, 재판 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위하여 ‘무죄추정의 원칙’에도 불구하고 불가피하게 피의자 또는 피고인을 일정기간 일정시설에 구금하여 그 자유를 박탈하게 하는 재판확정 전의 강제처분이다. 이 글은 미결구금일수의 산입과 집행을 둘러싸고 지금까지 우리나라에서 논의된 실정법상의 해석론과 입법론을 헌법재판소와 대법원의 판례, 법률신문 기사, 그 밖의 관련 문헌 검색을 통해 살펴본 것이다. 그 순서는 Ⅰ. 서론, Ⅱ. 우리나라의 미결구금산입 제도 (1. 실정법규, 2. 미결구 금일수의 산입방법), Ⅲ. 미결구금산입 판례연구 (1. 헌법재판소 판례, 2. 대법원 판례, 3. 판례평석), Ⅳ. 결론 으로 되어 있다. 지금까지 형사실무는 ‘재정통산’을 원칙으로 하고 ‘법정통산’을 예외적·보충적으로 인정하면서 ‘재정통산’도 ‘일부산 입설’에서 ‘전부산입설’로 움직이는 경향이었다. 그런데 헌법재판소가 「형법」 제57조 제1항의 일부 ‘재정통산’ 규정에 대해 ‘위헌’ 결정을 내려 이제는 미결구 금일수 전부를 의무적으로 산입해야 하는 ‘법정통산’으로 바뀌었다. 뒤이어 「형사소송법」제1항과 제2항의 ‘법정통산’의 적용범위에 대해서도 ‘상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수’를 규정하지 않아 ‘헌법불합치’ 결정을 내렸다. 우리 형사실무는 미결구금산입에 대해 ‘판결확정전 미결구금일수’ 전부를 본형의 형기에 의무적으로 산입할 것을 요구하고 있는데, 이러한 움직임은 피의자·피고인 의 인권보장을 위해 바람직하다. 그리고 ‘무죄추정의 권리’를 침해하여 위헌이라는 비판을 받고 있는 「소송촉진 등에 관한 특례법」제24조도 빠른 시일 안에 개정해야 한다. 더 나아가 성인의 미결구금산입 문제만이 아니라 소년과 정신장 애인 등의 미결수용 문제도 더 깊이 있게 검토하여 우리 입법에 반영할 필요가 있다.

이 연구는 소년형사사건에서의 구속에 관해 규정하고 있는 소년법 제55조에 대한 해석과 소년형사사건에서의 미결구금 실태를 파악하여 문제점을 도출함으로써 입법론적․제도적 개선방안을 제안하고자 하였다. 연구결과 도출된 문제점과 개선방안은 다음과 같다. 첫째, 소년법 제55조 제1항에서는 소년형사사건에서의 구속영장 발부를 제한하고 있으나 제한요건으로써 ‘부득이한 경우’라는 불확정개념을 사용하고 있어 입법론적 해결이 요구된다. 따라서 실형선고의 가능성이 있는 경우와 같이 형사소송법 제70조 제1항에서 규정하고 있는 구속사유를 명백히 제한할 수 있는 항목들을 적시할 필요가 있다. 둘째, 구속 기소된 소년범 1,330명 중에서 51.3%만이 구금형을 선고받은 것은 소년구속의 비례성 원칙에 반하는 것이지만, 비례성의 원칙은 보충성의 원칙을 내용으로 하는 것이므로 미결구금의 대체수단이 필요하다. 일부법원에서 시범운영하고 있는 양형조사관제도를 소년사건에 우선 배치하여 일본의 가정재판소 조사관과 독일의 소년사법보조인 제도와 같이 소년에 대한 미결구금의 대안으로 활용할 것을 제안한다. 셋째, 소년법 제55조 제2항에서는 구속시의 분리수용을 규정하고 있으나 ‘특별한 사정’이라는 예외를 인정하고 있어 상황에 따라 성인과 함께 수용되는 경우가 있다. 따라서 소년법을 개정하여 소년형사사건 처리절차에서의 전반적인 분리취급을 규정하되 성인과의 분리수용만큼은 예외를 인정하지 않고, 소년분류심사원을 활용할 수 있도록 입법화할 필요가 있다. 넷째, 소년사건은 절차가 이원화되어 있기 때문에 형사공판사건에서 소년부송치 처리되는 경우가 적지 않고 항소심에서 소년부송치 결정이 내려지기도 하는데, 이들 중 상당수가 구속 상태이기 때문에 미결구금이 장기화될 우려가 있다. 따라서 소년법에 신속 한 소송절차의 진행을 규정할 필요가 있고, 절차의 간소화 방안으로써 소년부 판사의 형사부 겸직이나 형사절차와 보호절차의 일원화 등을 고려해볼 필요가 있다.

본 논문에서는 지난 10여년에 걸쳐 미국에서 수행된 소년미결구금제도의 개혁에 관해 고찰하고 있다. 미국에서 소년미결구금제도의 개혁에 관한 논의를 추동시킨 현실적인 문제점은 소년미결구금시설의 과밀화였다. 과밀수용이라는 현실적인 문제점에서 출발하기는 하였지만, 개혁안의 기초를 이루는 것은 소년에 대한 미결구금은 예방적 목적뿐 아니라 소년의 사회복귀를 지원하는 서비스를 제공해야 한다는 치료적 미결구금이라는 개념과 함께 미결구금이 단지 폐쇄적인 미결구금시설이라는 장소를 지칭하는 제한적인 개념에서 벗어나 소년의 보호감독의 필요에 따라 다양한 점진적인 제재와 보호감독을 제공하는 과정으로서의 미결구금이라는 개념이다. 이에 따른 실제적인 개혁방안들은 폐쇄적인 시설구금에 대한 다양한 대안프로그램들의 마련과 미결구금의 남용을 억제하기 위한 객관적이고 효율적인 입소정책의 마련에 초점이 맞추어졌다. 이러한 개혁방안들을 수행한 지역에서는 재판불출석률과 재범률이 증가하지 않으면서도 폐쇄적인 시설 구금률이 감소하면서 비용도 감소시키는 결과를 낳은 것으로 평가된다. 이러한 미국의 소년미결구금제도의 개혁과 그를 수행하는 과정에서 얻게 된 경험과 교훈은 높은 구속률과 미결구금의 남용이라는 우리가 처한 현실적인 문제를 해결하기 위한 방안을 모색하는데 있어 시사하는 바가 크다.

최근 군내 수용자문제는 군사법제도 개혁논의와 함께 군내 수용자의 인권보호측면에서 국가인권위원회의 군영창내에서의 장병 인권상황 실태파악 등, 군내 수용자에 대한 제도적 개선방안마련이 검토되고있는 실정이다. 그러나 그동안 군내수용자의 인권보장을 위한 군의 지속적인 노력에도 불구하고 군대라는 폐쇄성으로 인해 군내 수용자의 인권보장에 대한 평가는 아직도 신뢰받지 못하고 있다할 수 있다. 특히, 군영창에는 대부분 미결수들이 수용되어있어 이로 인해 인권침해 문제가 야기될 수 있는 것이다. 현행법상 미결수용자는 아직 판결이 확정된 자가 아니기 때문에 무죄추정의 원칙이 적용되고, 변호사의 조력을 받을 권리를 보장받을 수 있는 법적지위를 가지고 있음에도 불구하고, 미결구금자체를 징벌의 일부로 인식하는 경향이 있으며, 영창구금자들의 대부분을 차지하는 징계범과 똑같이 취급당하고 있는 형편이다. 따라서 군내 미결수용자에 대한 법적지위를 검토하고 처우개선 등 정책적 방안 모색은 매우 중요한 사항이라 할 수 있다. 이런점에서 지금까지 민간 구금시설에 비해 폐쇄적이고 인권이 무시되었다는 불신을 벗고 군내 미결수용자의 인권보장과 교정교육 활성방안 모색이 절실히 요구되고 있는 것이다.

In den letzten Jahren mehren sich in verschiedensten Landern die Berichte, in denen eine Zunahme abweichenden, storenden und gesetzwidrigen Verhaltens Jugendlicher registriert und als beunruhigend oder bedrohlich empfunden wird. Die Jugendkriminalitat wird in Korea entsprechend dem internationalen Phanomen als ein waschendes soziales Problem angesehen. Eine ins Auge fallende Erscheinung ist die steigende Zahle der Gewaltater, Massentater usw.. Damit erscheint die Entwicklung von Sanktionen geeignet und erforderlich, den Delinquenten von Jeundlichen abzuhalten. Als geeignete Sanktionsmaßnahme zur Individualpravention kommt zunachst Schutzmaßnahme, die in 「Jugendrecht」 geregelt wird, in Betracht. Außerdem kommt auch die Strafe, die in allgemeinem 「Strafgesetzbuch」 geregelt wird, besonders fur die Jugendstraftater in Betracht. Jedenfalls vor der Auferlegung von Schutzmaßnahme und Strafe muß man die Charakter, Umstande der Familie, Schule oder Freundschaft usw. von Jugendlichen untersuchen und klassifizieren. Um die Schutzmaßnahme zu auferlegen, muß man die Umgebung der Jugendlichen mindestes fur einem Monat in Untersuchungshaft zur Klassifikation untersuchen. Im gegenteil werden die Jugendlichen, die in allgemeinem Strafprozess behandelt werden, von Schutzaufsichtbehorde untersucht. Untersuchungshaft zur Klassifikation unterscheidet sich faktisch nicht wesentlich von Strafhaft. Die Situation in Haft ist fur fast alle Betroffenen gleichmaßen nachteilig. Gitter und Zellen sich in Untersuchungshaft zur Klassifikation und Jugendhaft identisch. Daher werde ich in diesem Artikl erforschen und vorstellen, was Problem solcher Haft ist und welcher Vorschlag fur die Verbesserung der Untersuchung von Jugenddelinquent in Betracht kommen kann.