According to an analysis of a total of 270 judgments acknowledging the damages due to copyright infringement over the past four years from November 2017 to November 2021, the court applied Article 126 of the Copyright Act, accounting for about 85%, The lowest acknowledgment rate of about 80%. In particular, when the Plaintiff insisted on Article 125 (2) of the Copyright Act, the acknowledgment rate when the court accepted it and applied Article 125 (2) of the Copyright Act was the highest at 83%, while the acknowledgment rate when the court rejected it and applied Article 126 of the Copyright Act was the lowest. This may mean that if the Plaintiff asserts Article 125 (2) of the Copyright Act, the acknowledgment rate may vary depending on whether the court applies Article 125 (2) of the Copyright Act or Article 126. In addition, the fact that the court recently applied Article 126 of the Copyright Act to 85% of the judgments acknowledging infringement of copyright means that too many trials are calculated at the discretion of Article 126 of the Copyright Act. The fact that the court's acknowledgment rate is significantly lower than when Article 125 (1) or 125 (2) of the Copyright Act was applied means that the legislative purpose of Article 126 of the Copyright Act (to prevent a void in copyright protection by stipulating that damages for copyright infringement can be calculated at the discretion of judges if it is difficult to prove the amount of damage even under Article 125 of the Copyright Act) isn’t being realized properly, and in the end, it can mean that copyright protection through trial is not sufficient. And considering the influence of the judgment, it can mean that economic valuation of copyright in the copyright market can also be lowered. Therefore, this paper analyzed the judgement of “if it is difficult to calculate the amount of damage under Article 125” and then suggested analytical·legislative improvement methods when the court applying Article 126 of the Copyright Act. In order to ensure the predictability of whether it will be calculated under Article 125 (2) of the Copyright Act or under Article 126 of the Copyright Act, it is necessary to establish interpretation standards to ensure predictability of when Article 125(2) will be applied and Article 126 will be applied, and not only the decreasing factors but also the increasing factors needs to be considered more actively. In order to strengthen the objectivity of calculating the amount of damage under Article 126 of the Copyright Act, it is necessary to reflect in detail the factors based on the value evaluation method of copyright and the value evaluation result of the value evaluation model of the Korean Content Assessment Center. Legislatively, it is necessary to consider introducing the provisions of Article 114-4 of the Japanese Copyright Act for accurate and objective calculation of damages and the provisions of supporting professional members of the Japanese Copyright Act in order to effectively utilize Article 129-2 of the Copyright Act.

계약 등 공식적인 절차 없이 팬 개인이 실연 (Performance)을 직접 촬영한 동영상인 이른바 ‘직캠’은 K-pop 팬덤 문화의 발전을 견인하는 주요한 팬 콘텐츠(Fan-made Contents)중 하나로 자리 잡게 되었다. 그런데 이러한 ‘직캠’은 작곡가, 음반 제작사, 그리고 실연자인 가수의 수익에 부정적인 영향을 미쳐서, 코로나바이러스 발생 이후 위축된 공연계에서는 위 ‘직캠’에 대한 규제 수요가 늘어나게 되었다. 이에 따라 2020년 12월에는 ‘직캠’을 금지 및 처벌하는 저작권법 개정안이 발의되기도 하였다. ‘직캠’의 대상인 ‘생음악 실연(A Live Musical Performance)’에 대해 작곡가, 작사가 및 안무가는 저작권을 가지고, 음반제작자와 실연자는 저작인접권을 가진다. ‘직캠’을 통해 생음악 실연을 복제⋅전송하는 것은 위 권리자들의 저작 권 및 저작인접권과 밀접한 관련이 있다. 팬덤 내부에서 공유되기 위한 목적으로 촬영된 ‘직캠’의 특성상 ‘직캠’은 저작권법상 사적이용을 위한 복제에 해당하지 않고, 포괄적 공정이용에 해당한다 고 보기도 어려워 저작권 및 저작인접권을 침해할 소지가 있다. 이러한 ‘직캠’에 의한 저작권침해를 방지하기 위한 목적으로 최근 제시된 저작권법 일부개정법률안은 복제의 목적⋅방법⋅장소 등을 불문하고 실연을 녹음⋅녹화하거나 공중송신하는 모든 행위를 처벌 대상으로 하고 있어 과도한 국가 형벌권 행사라는 문제점을 가진다. 따라서, 생실연의 불법 녹음 및 공중송신을 처벌하는 미국연방형법 조항을 참조하여, ‘실연에 대한 대가를 지불하는 유료 공연장’에서 ‘상업적 이득이나 개인의 재정적인 이득을 목적으로’ 생음악 실연을 저작재산권자의 허락 없이 녹음⋅녹화하거나 이러한 복제본을 전송(혹은 공중송신)한 자에 대하여 행정제재인 과태료를 부과하는 방식을 제안한다.

우리는 인공지능, 사물 인터넷, 빅데이터 등의 첨단 정보통신기술이 기존 산업과 서비스에 융합되어 혁신적인 변화가 나타나는 제4차 산업혁명 시대를 살아가고 있다. 오늘날 인공지능은 제4차 산업혁명의 핵심 요소로서 이제 우리 삶의 일부분이자 미래의 최대 성장 동력이 되었다. 그런데 인공지능의 개발과 상용화로 우리의 삶이 더욱 풍요롭고 편리하게 되었지만 그와 관련된 문제점도 나타나고 있다. 그 중 하나가 바로 인공지능 시스템의 편향성이다. 인공지능 시스템이 편향되는 원인 중 하나로 저작권법상 저작권이 있는 저작물 이용에 대한 제한을 생각해볼 수 있다. 이에 이 글에서는 인공 지능의 편향성 완화를 위한 저작권법의 역할을 살펴보고자 한다. 즉, 인공지능 개발자들이 머신 러닝과 같은 인공지능 학습 과정에서 양질의 저작물을 저작권 침해 위험 없이 자유로이 이용할 수 있도록 이러한 이용행위에 저작권법 규정 중 제28조 또는 제35조의5가 적용될 수 있는지 살 펴본다. 인공지능이 특정 서비스를 제공하기 위해서 관련 어문 저작물, 음악 저작물, 영상 저작물 등 다량의 저작물을 복제하여 분석하고 학습하는 경우, 인공지능 시스템에 의한 저작물 이용은 그 저작물의 본래의 가치인 문학적⋅예술적 가치를 감상하거나 이용하는 것이 아니라 그 속에 내재된 문자, 음성, 영상 데이터의 패턴을 인식하는 등 새로운 가치를 찾아내서 이용하는 변형적 이용인 점, 저작물의 표현 그 자체를 이용하기 위한 것이 아니라 그 속에 내재된 데이터나 정보 등 비표현적 가치를 이용하는 것인 점, 그 저작물에 대한 수요를 대체하지 못할 가능성이 높은 점 등에 비추어 볼 때 허용되어야 할 것이다.

저작권법이 2011. 12. 2. 개정되어 공정이용 조항이 도입되었다. 이로써 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 않는 경우에 해당하면 저작물을 이용할 수 있게 되었다. 공정이용 해당 여부를 판단하는 데에는 이용의 목적 및 성격, 저작물의 종류 및 용도, 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향 등을 고려하여야 한다. 미국 사례로서 선거운동에서 이용허락 없는 원음악저작물을 사용한 경우와 국내 사례로서 실제 골프코스를 화면에 재현하여 스크린 골프장 운영업체에 제공한 경우, 박람회에서 이용허락 없이 홍보 동영상을 재생한 경우, 방송사의 시험문제를 비판하기 위하여 대상 문항을 인터넷에 게시한 경우, 노동착취 행위를 알리는 과정에서 작가를 조롱하기 위하여 예술작품을 복제한 경우를 소개하고 이를 통해 실제 사례에서 위와 같은 판단 요소가 어떻게 고려되는지 살펴보았다. 한편 인공지능의 빅데이터 활용에도 공정이용조항이 적용될 수 있다. 공정이용조항은 저작권 제한 사유를 구체적⋅개별적으로 열거한 것이 아니라 일반적⋅포괄적으로 규정하고 있으므로, 인공지능과 같이 빠르게 발전하는 기술에 따른 다양한 저작물 이용 형태까지도 적시에 파악하여 저작권자와 이용자 또는 일반 공중 사이의 이익을 합리적으로 조율할 수 있다는 장점이 있다. 이때에는 위와 같은 법률상의 고려요소와 함께 저작권자의 권리 보호를 위한 합리적인 노력 내지 조치의 존부, 산재된 이득의 집적 효과, 그로 인한 이해당 사자들이 얻는 이익 또는 불이익의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 그러나 공정이용조항은 인공지능의 빅데이터 활용을 가능하게 하는 임시적인 방편에 불과하다. 예측가능성을 제공하여 기술 발전을 도모하기 위해서는 텍스트 및 데이터 마이닝에 관한 입법적 조치가 요구된다. 입법 과정에서는 4차 산업혁명 시대에 있어 인공지능의 적극적 활용을 위한 제도적 장치 마련의 필요성이라는 측면과 함께, 산재된 저작권의 경미한 이용에서 비롯된 재산적 가치의 이전에 대한 보상의 필요성이라는 측면까지도 충분히 고려되어야 할 것이다.

헌법재판소는 2019. 11. 28. 저작권법 제29 조 제2항이 비례의 원칙에 반하여 저작재산권자 등의 재산권을 침해하지 않는다고 결정하였다. 저 작권법 시행령 제11조가 공연권 제한의 예외를 폭넓게 규정하고 있는 점, 공연을 통해 해당 상업 용 음반 등이 널리 알려짐으로써 판매량이 증가 하는 등 저작재산권자 등이 간접적인 이익을 얻을 가능성도 있는 점 등을 주된 근거로 제시하였다. 그러나 대한민국에 발효된 다수의 국제협약에 서 권리의 제한 및 예외가 허용되는 조건에 관한 3단계 테스트(three step test)를 규정하고 있고 위 3단계 테스트는 위헌심사의 중요한 지침으로 활용될 수 있는 점, 이에 따르면 저작권법 제29 조 제2항은 권리가 제한되는 예외를 일부ㆍ특별 한 경우에 한정하고 있지 않은 점, 저작재산권자 등은 통상 2차적 수익까지도 정당한 이익으로 기 대하므로 침해되는 사익은 매우 중대한 점, 영상 저작물은 반복시청률이 낮아 한번 시청된 경우 공연권자의 이익이 심각하게 침해될 가능성이 높 은 점, 특히 저작권법 제29조 제2항에 의하면 청 중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부 를 받지 않고 대통령령의 예외 규정에만 해당하 지 않으면 상업용 음반 또는 상업적 목적으로 공표된 영상저작물을 얼마든지 재생하여 공중에게 공연할 수 있으므로 예를 들어 유튜브 영상 제작자가 제3자(구글)로부터 반대급부를 받고 영리를 목적으로 재생하는 경우에도 청중이나 관중으로 부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 않는다 면 얼마든지 상업용 음반이나 영상저작물을 재생하여 공중에게 방송할 수 있게 되어 부당한 점 등 을 고려하면, 저작권법 제29조 제2항은 비례의 원칙에 위반되어 저작재산권자 등의 재산권을 침 해하는 것으로 보인다. 따라서 저작재산권자 등의 권리를 보다 두텁게 보호하는 방향으로 저작권법 제29조 제2항을 속 히 개정해야 할 것으로 판단된다.

저작권 제도에 가장 큰 영향을 준 한미 FTA와 한EU FTA를 중심으로 개정 저작권법과 다른 내용이 무엇인지, 국내법에는 반영되지 않은 FTA 조항은 어떤 것이 있는지, 그리고 한미 FTA 협정문의 내용을 반영하지 않은 미국의 저작권법과 형법을 검토하였다. 개정 저작권법과 FTA가 저촉∙상충하는 내용은 온라인 서비스 제공자(OSP)의 책임 문제와 관련된 조항에서 가장 많이 발견되었는데, 주된 이유는 OSP의 면책 규정이 서로 다른 유럽연합의 전자상거래 지침과 미국의 저작권법을 FTA를 통해 그대로 수용하였기 때문이다. 한EU FTA에는 없는 “송신을시작하지않을것”“, 침해행위로부터 직접적인 금전적 이익을 받지 않을 것”이란 요건을 한미 FTA에 근거하여 개정 저작권법에 규정함으로써 한EU FTA 위반의 문제가 생길 수 있다. 그리고 OSP에게 일반적 감시 의무를 금지하는 한EU FTA 제10.66조에도 불구하고 저작권법 제104조를 그대로 존치하였고, 저작권법 제104조를 기초로‘웹하드 등록제’를 시행한 것은 한EU FTA의 지재권 조항은 물론 한미 FTA∙한EU FTA의 서비스 협정, 투자 협정 위반 문제도 제기될 수 있다고 보인다. 그리고 저작권자의 OSP에 대한 통지의 형식적 요건도 한미 FTA와 달리 반영하였고, 면책요건을 충족한 OSP에 대한 법원의 명령 제한도 임시 조치에만 적용되도록 한 입법의 불비도 발견되었다. FTA에는 있는 내용을 국내법에 반영하지 않은 것으로는 저작물의 정부 사용에 대해서는 법정손해배상을 청구할 수 없도록 한 한미 FTA 제18.10조 제6항 각주 29, OSP에 대한 일반적 감시 의무의 부과를 금지하는 한EU FTA 제10.66조, OSP에 대한 금지명령에서 법원이 고려해야 할 요소를 정하고 있는 한미 FTA 제18.10조 제30항 나목 8 등이 있다. 마지막으로 우리나라와 달리 FTA의 국내법적 효력을 부인하는 미국은 일시적 저장의 복제권 인정을 입법적으로 명확하게 해결하지 않았고, OSP 면책 요건을 한미 FTA와 다르게 규정하고 있으며, 기술적 보호조치의 우회 도구에 대해서도 그 적용 범위가 한미 FTA보다 더 좁은 현행 저작권법을 개정하지 않았으며, 불법 저작물 등에 사용되는 위조 서류 또는 포장의 밀거래에 대한 형사 개시 요건이 한미 FTA보다 더 좁은 형법의 규정을 손보지 않았다.

우리 저작권법에는 발행과 공표가 문제되는 규정들이 다수 존재한다. 특히, 공표와 관련하여‘공중’의 개념이 문제되고, 공표권(저작권법 제11조)과 공표된 저작물에 대한 공정한 인용 규정(저작권법 제28조)의 해석에 있어서, 발행과 공표의 개념이 문제된다. 한편, 미국 저작권법에서도 발행은 공유영역과 공정이용(미국 저작권법 §107)의 해석과 관련하여 중요성을 가지고 있다. 우리나라에서 발행과 공표 그 자체에 대한 논의가 독자적으로 활발하게 이루어지고 있지는 않으나, 발행과 공표는 그것을 구성요소로 하는 규정의 해석과 관련하여 연구할 필요가 있다. 이에, 미국 저작권법에서의 발행의 중요성에 대하여 살펴보고 우리 저작권법에서 발행과 공표가 문제된 사례들을 중심으로 발행과 공표의 의미에 대하여 검토하였다.

저작권법은 저작자의 권리를 보호하고 창작물의 활발한 연구를 촉진하기 위하여 저작권자에게 저작권이라는 독점적 권리를 부여하고 있으나 저작권자는 이를 자신들의 시장지배적 지위를 강화하는데 악용할 여지도 있다. 우리나라는 초∙중∙고등학교 교과서는 가격책정 단계에는 시장경쟁의 원리가 도입되었으나 유통과정에서는 정부 주도의 공급으로 인해 실질적 가격경쟁이 제한되고 있고, 대학 교과서에 대하여는 일반도서와 마찬가지로 공정거래법에 의해 재판매가격유지행위가 허용되고 출판문화산업진흥법에 따라 도서정가제가 적용된다. 현행 도서정가제는 출판사가 도서정가제 적용여부를 선택할 수 있고 특별한 이유 없이 발행일에 따라 도서정가제 적용여부를 정하고 있으며 경품고시에 의해 추가 할인을 허용하는 등 많은 문제점을 가지고 있다. 출판문화산업진흥법 하에서는 마일리지 등 간접할인도 10% 할인에 포함되는 것으로 해석해야 할 것이다. 도서는 가격 이외의 요소에 의해 브랜드간 경쟁이 촉진되는 상품으로 보기 곤란하므로 경쟁제한적 성격이 크다. 따라서 장기적으로는 도서정가제를 폐지하여 저작물시장의 가격경쟁을 촉진하고 소비자의 선택의 폭을 넓히는 것이 바람직하고 저작물에 대한 문화적 특수성의 고려가 필요하다면 공정거래법상 재판매가격유지제도의 개정을 통하여 합리적인 범위에서 사안별로 비교형량하여 제한적으로 허용하는 방안이 타당하다. 한편 일반도서와는 달리 교재의 선택권이 배제되는 대학 교과서에 대하여는 저작권자의 연합단체를 구성을 통한 재판매가격의 인하 유도, 중고책의 애프터마켓 활성화, Wikibook, E-book과 같은 새로운 기술을 통한“저작권자-(새로운 매체)-독자”로 직접 연결되는 새로운 유통구조 창출 등 다양한 노력이 경주되어야 할 것이다.

지적재산권의 국제적 보호에 관해서는 기본적으로 세계지적재산권기구(WIPO)를 중심으로 논의가 되어 왔다. WIPO 주관하에 지적재산권을 보호하는 각종 조약들이 다수 존재함에도 불구하고, WTO는 우루과이 라운드를 통하여 WTO 부속서의 하나로 ‘무역관련 지적재산권 협정(TRIPs)’을 채택하였다. TRIPs 협정은 지적재산권의 효과적이고 적절한 보호를 촉진하며, 지적재산권의 집행을 위한 조치가 국제무역의 장애가 되지 않도록 지적재산권을 집행하는 조치와 절차를 각 회원국이 확보할 것을 그 전문에서 규정하고 있다. TRIPs 협정과 함께 WIPO 저작권조약(WCT), WIPO 실연 음반협약(WPPT) 등의 저작권관련 국제조약이 성립되어 지적재산권에 관한 보호가 이루어지고 있다. 또한 인터넷의 발달로 저작물의 국제적 유통이 일반화되고 자유무역협정에서 지적재산권에 대한 비중이 커짐에 따라, 대륙과 영미 저작권법이 하나의 체계로 수렵되어 가고 있으며 이는 저작권의 제한과 예외에 있어서도 마찬가지이다. TRIPs 협정의 내용 중 하나인 베른협약은 1886년 이래 특정한 경우에 저작권이 제한될 수 있음을 규정하여 특정 상황에서 회원국들에게 저작권에 대한 제한을 허용하게 되었다. 베른협약에서는 브뤼셀 개정과 스톡홀름 개정을 통해 이른바 사소한 예외의 법리(minor exception doctrine)와 3단계 테스트 (three-step test)가 도입되었다. 이러한 상황에서 우리 나라는 기본적으로 대륙법의 영향을 받은 저작권법을 가지고 있으면서도 한미 FTA 협정 이후 저작권법 제도의 개선을 요구받아 법개정을 하였다. 이에 3단계 테스트의 구체적인 범위에 대한 해석 문제는 반드시 검토해야 할 사항이 되었다. 따라서 WTO의 실제 분쟁사례 연구는 지적재산권과 관련한 국제협정에 대한 올바른 이해는 물론, 개별적 관련 사례의 연구 분석을 통하여 분쟁을 사전에 예방하고, 앞으로 발생할 수 있는 지적재산권 관련 분쟁에 충분히 대비한다는 측면에서 커다란 의미가 있다고 본다. 이하에서는 저작권제한 및 예외의 기본원칙으로 자리매김하고 있는 3단계 테스트의 내용에 대해 미국 –저작권법 제110조 5항 사건을 중심으로 자세히 살펴보자. 그리고 우리 개정 저작권법의 내용 중 저작권제한 법리로서의 3단계 테스트와 공정이용의 수용에 대해 살펴본다.

저작권집중관리란 저작권자 등이 개별적으로 권리를 행사하는 것에 갈음하여 저작권자 등으로부터 권리를 위탁받은 저작권관리단체가 집중적으로 저작권 등을 관리하는 것을 말하며, 그것을 뒷받침하는 제도를 저작권집중관리제도라고 한다. 최근 저작권집중관리제도의 변화가 예상되고 있다. 즉, 현행 저작권법상 저작권위탁관리 규정을 분리·보완하여 일본 저작권등관리사업법과 같은 별도의 법으로 제정하는 방안이 정부와 국회에서 제시되고 있으며, 집중관리단체 경쟁체제 도입 여부 등이 논의되고 있다. 이 논문은 저작권집중관리제도의 개념과 관련제도의 현황을 살펴본 후, 저작권관리사업법의 주요내용과 소개하고, 저작권관리사업법 제정논의에 있어서 쟁점이 되는 복수단체 및 영리단체의 인정여부 등의 문제를 다루고 있다.

이 논문의 목적은 최근 인터넷에서 주목을 받고 있는 콘텐츠인 UCC(User Created Contents) 동영상과 관련된 저작권법상 문제점들을 살펴보고, 문제점의 해결방안을 제시하는 것이다. 1. UCC의 개념에 대한 여러 입장이 있으나 이 논문에서는 UCC를‘이용자가 직접 창작(제작·변형)하여 인터넷에 공표한 콘텐츠’로 정의하였다. 2. 이 논문에서는 UCC의 제작방식, 이용경로를 기준으로 UCC를 9가지로 유형화하여 저작권법적 문제점을 검토하였다. 현실적으로 가장 크게 문제되는 UCC 사이트를 통해 이용하는 UMC·URC의 경우(제6, 9유형)에는 UCC 제작자에 의한 성명표시권 침해 가능성이 있다. UMC(제6유형)의 경우, UCC 제작자에 의한 동일성유지권 침해가 일어날 가능성이 URC(제9유형)에 비해 상대적으로 높다. UCC 제작자에 의한 복제권 침해가 인정된다. UCC 제작자에 의한 공중송신권 침해도 인정된다. UCC 제작자에 의한 2차적저작물작성권 침해는 원본 콘텐츠와의 실질적 유사성의 정도에 따라 결정되므로 UMC(제6유형)의 경우 그 가능성이 URC(제9유형)에 비해 상대적으로 높다. UCC 이용시 발생하는 원본 콘텐츠의 복제는 사적 이용을 위한 복제로서 허용되어 UCC 이용자에 의한 복제권 침해는 없다. UCC 이용자에 의한 추가적인 UCC 파일의 전송이나 이용 제공이 없어 UCC 이용자에 의한 공중송신권 침해도 없다. UCC 사이트업체는 인터넷 서비스제공자로서 책임을 지는데 저작권 침해를 방지할 주의의무를 갖고 있기 때문에 간접 책임을 지게 된다. 다만, UCC 사이트업체가 저작권 침해사실을 알지 못하였으나 알 수 있었던 경우에 과실을 인정하여 책임을 지우기 위해서는 주의의무 위반 여부를 엄격하게 판단할 필요가 있다. UCC 사이트업체는 저작권법 제102조, 제103조에 따른 책임의 제한을 받는데, 이 경우 적극적 필터링까지 실시할 필요는 없다. 3. 이러한 문제 상황을 해결하기 위한 방안으로서 저작권법상 이용허락, 기술적보호조치, CCL 등은 효과적이지 못하다. 사견으로서 제안한 자동 인센티브 시스템은 저작권자등 측면, UCC 제작자 측면, UCC 이용자 측면, UCC 사이트업체 측면에서 다른 대안에 비해 장점을 가지며, 제6, 9유형의 문제점 해결의 실마리를 제공하므로 해결방안으로서 적절하다.

기술의 발달은 18세기 이래 사회적, 지리적, 문화적 경계를 형성하였던 근대적 사고를 허물고 인류 문명의 각 분야에서‘융합’이라는 화두를 제시하고 있다. 이러한 현상은 새롭게 등장하는 기술의 모습이 매체의 형태로 실현되는 방송과 통신 분야에서 더욱 그러하다. 방송, 통신시장의 서비스공급자들은 기술의 진보에 발 맞춰 다양한 매체를 이용하여 방송과 통신이 융합된 서비스를 제공하고 있으며, 수요자들 역시 이러한 형태의 서비스를 요구하고 있다. 그러나 법과 제도는 이러한 기술의 발전과 시장의 움직임에 적절히 대응하지 못하고 있다. 방송업계와 통신업계 사이에서 새로운 매체의 규제기구, 규제영역, 규제형식에 대하여 이해관계가 첨예하게 대립하는 가운데, 해당 사업자들은 방송법의 까다로운 규제를 벗어나 통신법의 테두리에서 규제받기를 원하면서도, 저작권자들과의 관계에서는 저작권법상 방송사업자로서 그 지위를 인정받기를 원한다. 디지털융합이라는 환경 속에서 새롭게 등장하는 통신, 방송의 융합매체에 대하여, 저작권법의 관점에서 저작자 또는 저작인접권자의 재산권을 보호하면서 방송의 공익성을 추구하고, 나아가 방송 관련 신규사업자의 자유로운 시장진입과 공정한 경쟁을 강화할 수 있는 적절한 방법은 무엇일까. 저작권법의 입법목적이 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상 발전에 이바지함에 있다는 점에서, 저작물의 저작자, 기존의 방송사업자, 새로운 매체사업자 사이에 적절한 균형점을 이루어 낼 수 있는 방법을 찾고자 한다. 본 논문은 방송사업자의 범주를 넓히기 위하여 방송개념을 확대하려는 논의에 의문을 제기하고, 전통적인 방송개념에 충실한 현행 저작권법의 영역에서 방송사업자의 보호를 위한 새로운 방안을 모색하려는데 연구의 목적이 있다.

개정저작권법은 특수한 유형의 온라인서비스제공자(OSP)에게“저작물의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치”(“전송차단 기술조치")를 취할 의무를 부과하였다. 하지만, “전송차단 기술조치”의 의미와 범위는 법률 규정만으로는 불분명하다. 입법자료에 의하면, “전송차단 기술조치”는 불법저작물의 필터링을 의미하는 것으로 해석된다. 저작물의 필터링을 위해서는 불법 저작물을 인지하는 기술이 필수적이므로, 불법 저작물 인지 기술의 범위가 오히려 쟁점이 될 수 있다. 저작물 인지기술은 크게“저작물 추적기술”과“특징기반 콘텐츠 인식기술”로 구분된다. “저작물 추적기술”은 디지털콘텐츠에 인간의 지각으로 인식할 수 없는 특정한 부호를 삽입하여 저작물을 인식하는 기술이다. “특징기반 콘텐츠 인식기술”은 개별 디지털콘텐츠의 고유한 특징을 추출하여, 이 고유한 특징에 의해 콘텐츠를 인식하는 기술이다. 정부는 OSP에게 제목과 저작물추적기술에 의한 저작물인식 기술과 함께“특징기반 인식기술”도“전송차단 기술조치”의 범위에 포함시키려 한다. 하지만“특징기반 인식기술”은 아직 불완전한 기술이며, OSP에게 과도한 부담을 줄 수 있으므로, 법률로 강제하는 것은 타당하지 않다. 따라서“전송차단 기술조치”는 제목 및 저작물에 삽입된 숫자나 부호에 의해 인지할 수 있는 기술과 그 인지기술에 의해 확인된 불법저작물의 전송을 차단하는 기술로 한정하는 것이 타당하다.

2006. 12. 개정된 저작권법은 온라인서비스제 공자의 책임에 관하여 구법 제77조, 제77조의2에서 이미 정하였던 내용을 제102조, 제103조에 거의 그대로 승계시키고 있다. 아울러 신설된 개정 저작권법 제104조는, 저작물 전송을 주된 목적으로하는 소위 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 당해 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 소위 기술적인 조치 의무를 부과하였고, 이를 불이행하면 제재를 과하고 있다. 그러나 다음과 같은 이유로법 제104조는 향후 저작권법 재개정과정에서 삭제함이 더 합리적이다. 첫째, ISP의 책임의 제한요건이 아니라 책임의 요건을 정한 제104조와 같은 입법방식은 외국에도 선례가 드물다. 둘째, 특수한 유형의 온라인서비스제공자 개념이 모호하여 거의 모든 유형의 ISP들에게 확장 남용될 우려가 있다. 셋째, 문광부의 고시에 따라 기술적 보호조치가 무엇인지 현실적으로 확정되는 것은 부적절하다. 넷째, 제104조와 같은 조항은 저작권보호를 극히 강조하여온 미국에서조차 아직 입법되지 않았다.

우리 저작권법(이하‘법’으로 줄임) 제2조 제2호는“저작자”는“저작물을 창작한 자”를 말한다고 정의한다. 법에 따르면 저작자에게는 해당 저작물의 저작재산권은 물론이고 저작인격권이 귀속되며, 이러한 보호는 창작과 동시에 이루어진다(법제10조). 이것이 법의 근본원칙인“창작자원칙”이다. 그러나 저작권이 저작자에게 원시적으로 귀속한다는 이러한 근본원칙에는 특별한 경우 예외가 인정된다. 이것이 바로 피용자가 업무를 수행하는 과정 중 작성한 저작물, 즉“업무상 저작물”의 경우이다. 이러한 업무상 저작물에 대한 저작자의 결정에 관해서 우리 법 제9조는 다음과 같이 규정한다. 제9조(단체명의저작물의 저작자) “법인·단체 그 밖의 사용자(이하 이 조에서는‘법인 등’이라 한다)의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물로서 법인 등의 명의로 공표된 것(이하‘단체명의저작물’이라 한다)의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다. 다만, 기명저작물의 경우에는 그러하지 아니하다.” 이와 같이 법 제9조는 피용자의 업무상 작성한 저작물에 대하여 법인 등 사용자가 일정한 요건을 갖춘 경우에 저작자로 간주된다는 것을 분명히 하고 있다. 그러면 오늘날 영화산업과 관련하여 영화사에 고용된 현대적 저작자(가령, 감독 등)가 업무수행 중에 영상저작물을 창작한 경우 해당 저작물의 저작자는 누가 될 것인가 하는 문제가 제기된다. 이러한 경우 영상저작물의 저작자의 지위에 관한 문제는 다소 복잡할 수밖에 없는데, 이러한 복잡성은 법 제9조와 제75조 제1항의 양자 관계의 불명확성에서 연유한다. 영화제작에는 많은 사람들의 관여가 요구되기 때문에 법 제2조 제2항에 의하면 그들의 창작적 기여에 따라 영상저작물의 공동저작자가 되거나 아니면 각기 별개의 저작권을 가지게 될 것이다. 그런데 법 제75조 제1항은 영상저작물을 이용할 수 있는 저작재산권이 영상제작자에게 양도되는 것으로 추정된다는 조항일 뿐이다. 따라서 본 논문은 기존의 논의를 살펴보고 비교법적인 고찰을 함으로써 영상저작물에 대한 법 제9조의 적용 가능성을 검토하려는데 그 목적이 있다. 결론적으로 영상저작물이 법 제9조의 요건을 충족하지 못한 경우에 영상저작물에 대한 저작권은 현대적 저작자에게 원시적으로 귀속될 것인데, 제75조 제1항은 이러한 경우 그 유통을 원활히 하고 권리관계를 명확히 하기 위하여 적용되는 규정이라고 보아야 할 것이다.