이 글은 형법이론 중 이원적 불법론의 관점에서 대상판결에 드러난 문 제점을 검토하는 것을 목적으로 하였다. 그 수행을 위한 작업으로서 대상 판결의 내용을 분석한 결과, 대상판결이 저작물을 무단으로 업로드함으로 써 성립하는 저작권법상 공중송신권 침해죄를 계속범으로 보면서, 종래 대 법원이 판시한 방조범의 성립범위를 보다 넓힘으로써 링크 글 게시자에 대 한 공중송신권 침해죄의 방조범 성립을 긍정하고 있음을 확인하였다. 그러 나 행위불법과 결과불법을 동시에 고려하는 형법의 이원적 불법론의 관점 에서 볼 때, 대상판결의 태도는 어느 모로 보나 그 타당성을 지지하기 어 렵다. 이 글이 저작권법의 벌칙 자체나 그 적용에서 나타나는 형법이론적 문 제 전반에 관하여 살피는 것에 이르지 못한 점은 본 연구의 한계라고 할 수 있다. 이 글을 계기로 이러한 점들에 대해서까지 나아가 두루 살피고 향후 저작권법과 형법 분야 간에 상호 의견 교류가 촉진될 수 있기를 기 대한다.

전기통신사업법에 따른 통신자료제공제도는 수사기관에 법원의 영장 없이 전기통신사업자에게 이용자의 개인정보를 제공해달라고 요청할 권한을 부여한 제도이다. 이에 대한 수사기관의 권한남용을 통제할 수단이 미비한 가운데 전기통신 사업자는 수사기관의 통신자료 제공요청을 무분별하게 수용해왔고, 이용자들의 개인정보자기결정권과 익명표현의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보호는 뒷전으로 밀려났다. 통신자료제공제도를 둘러싼 갈등은 전기통신사업자의 통신자료제공행위의 위법성 판단기준이 명확하지 않은 데서 기인한다. 이에 전기통신사업자가 수사기관의 통신자료 제공요청에 대해 어떤 심사의무를 부담하는지 밝혀 통신자료제공행위의 불법행위상 위법성 판단기준을 설정하는 것이 이 글의 목적이다. 수사기관의 권한남용에 대한 궁극적 책임은 수사기관에 있으므로 전기통신사업자의 실질적 심사의무에 대해서는 일도양단적 태도를 지양하고 이익형량을 통한 조화를 시도할 필요가 있다. 전기통신사업자의 실질적 심사의무는 대법원 2016. 3. 10. 선고 2012다105482 판결의 취지대로 원칙적으로 부정하는 것이 타당하다. 그러나 개인정보 보호법 시행을 계기로 전기통신사업자는 개인정보 보호법에 따른 이익침해 심사의무를 부담하므로 전기통신사업자는 위 대법원 판결에서 설시한 “수사기관이 통신자료의 제공요청 권한을 남용하여 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해하는 것임이 객관적으로 명백한 경우와 같은 특별한 사정”이 있는 경우에 한해 예외적으로 실질적 심사의무를 부담한다. 예외적 실질적 심사의무는 수사기관의 권한남용이 객관적으로 명백한 때 한하여 적용되므로 일반적 주의의무 보다 주의수준이 경감되며 수사여건상 이용자의 표현행위 자체가 범죄구성요건에 해당하는 때 한해 인정될 것으로 예상된다.

종래 우리나라의 하급심 법원은 특허법, 저작 권법, 상표법 등 지적재산권법에 의하여 보호되지 않는 지적 창작물의 이용행위에 대해 일정한 경우 민법상 불법행위 책임을 인정해왔고, 이러한 법리 는 최근 대법원 판례1)를 통해서도 확인되었다. 점진적⋅누적적 혁신을 통한 진보는 특허법을 비롯한 산업재산권 분야에서는 물론, 저작권법 분 야에서도 마찬가지로 발견된다. 지적재산의 창작자들은 대부분 타인이 기존에 창작한 지적재산을 이용하여 자신의 지적재산을 창작해왔다. 따라서 지적재산이 창출되기까지의 과정에 투하된 노력을 보호할 실질적인 필요성이 인정됨에도 불구하고, 오늘날 기술의 발달로 인하여 더 이상 자연적 인 선행 시간은 기대하기 어렵게 되었다. 지적재 산은 일반적으로 거래비용이 높다는 점에서 당사 자 사이의 협상을 통한 효과적인 전파를 기대하기 어렵고, 변화하는 시장의 기능을 예측해야 할 상 당한 위험을 무릅쓰고 이루어지는 대규모 혁신과 달리 소규모 혁신은 이미 형성된 시장 및 관련 기 술의 패러다임 속에서 진화해가는 소비자의 수요 로부터 발생하는 점을 감안하면, 지적재산권법으 로 보호되지 않는 지적 창작물은 Liability Rule 방식으로 보호하는 것이 합리적이다. 한국에서는 대법원 판례의 법리를 반영하여 제 2조 제1호에서 (차)목을 새롭게 도입한 부정경쟁 방지법에 Liability Rule 방식의 보호의 역할을 기대할 수 있다. 공정한 상거래 관행 및 경쟁질서 위반과 같은 추상적 기준은 재판례의 누적을 통해 구체화할 수 있는데, 합리적인 책임 범위를 설정하기 위해서는 다양한 요소를 고려해야 한다. 나아가 같은 법 제4조에 마련된 금지청구권의 운용 방법에 대하여 깊이 있는 성찰이 요구된다. 모든 침해에 대하여 자동적으로 금지청구권이 부여된다면, 권리자와의 협상에 의하지 않고는 해당 지적 창작물을 이용할 수 없다. 협상력의 균형을 깨뜨리고 소규모 혁신의 폭넓은 이용을 도모할 수 없다는 점에서 이러한 운용은 바람직하지 않다. 미국 연방대법원의 eBay 판결이나 한국의 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카90 판결은 그에 대한 해답을 줄 수 있다.

이 글은 계약명의신탁에서 매도인이 악의인 경우, 수탁자가 신탁부동산을 제3자에게 임의처분하면 수탁자는 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담하는가를 주요논점으로 다룬 논문이다. 이에 관하여 최초로 판시한 대법원 2013.9.12. 선고 2010다95185 판결에 의하면, 수탁자의 임의처분행위로 불법행위가 성립하지만 매도인은 그 부동산에 대한 소유명의를 회복하기 전까지는 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있어 계속 매매대금을 보유하므로 손해가 없어 매도인의 손해배상청구는 인정되지 않는다고 한다. 그러나 이러한 판례의 태도는 손해의 산정기준시를 처분시로 파악하는 손해배상책임의 일반이론 및 명의신탁의 억제를 목표로 하는 부동산실명법의 입법취지에 비추어 받아들이기 어렵다. 우선 손해의 산정기준시를 과거의 매매대금의 수령시로 소급하는 합리적 이유를 찾기 어렵다. 특히 매도인이 매매대금을 아직 받지 않았거나 수탁자에게 반환한 경우와 달리 취급하는 것은 형평에 반한다. 또한 매도인의 소유권침해를 이유로 한 손해배상청구에 대하여 수탁자의 매매대금반환청구가 현실적 인용가능성이 없다고 하여 바로 손해가 없다는 논거는 손해를 차액적 손해 외에 규범적 손해도 포함하여 파악하는 손해의 일반개념과도 부합하지 아니한다. 나아가 수탁자의 손해배상의무가 수탁자의 소유권이전등기의 말소둥기의무의 변형물로 보아서 위 손해배상의무와 매도인의 매매대금반환채무가 동시이행관계에 있다고 인정하더라도 부동산의 처분당시의 시가가 과거에 수령한 매매대금보다 다액인 경우 그 차액만큼 손해가 있는 것이다. 부동산 가격이 상승한 경우 수탁자의 처분행위로 매도인에게 손해가 발생하여 불법행위가 성립하고, 예외적으로 처분 당시의 시가가 매매대금과 동일한 경우에만 손해가 없어 불법행위가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 수탁자는 부동산실명법에서 금지하는 불법인 명의신탁약정에 매도인보다 훨씬 더 깊숙이 가담한 자이고 타인의 소유권을 침해한 자일 뿐만 아니라 불법억제의 효과성 측면에서 보더라도 수탁자에게 위 차액을 귀속시키는 것은 타당하지 않다. 따라서 위 판례의 견해는 시정되어야 한다.

최근 휴대전화 등 다양한 전자기기의 사용이 일상화되면서 이로부터 발생되는 인위적인 전자파에 노출되는 경우가 확대되고 있다. 이와 함께 전자파의 인체에 대한 부정적 영향을 원인으로 한 법적 분쟁의 우려 또한 커지고 있다. 이 논문은 전자파가 인체나 기기 등 물적 재산에 미치는 부정적 영향에 관한 사회적 관심이 높아지고 있는 시점에서 향후 예상되는 법적 분쟁에 대한 비교법적 자료로서 미국에서의 불법행위책임 법리와 관련 사례를 검토하기로 한다. 미국에서는 우리 사회에 비해 상대적으로 전자파와 관련된 소송이 일찍부터 시작되었다. 실제로 지난 1990년대 초반부터 전자파의 유해성에 대한 사회적 관심이 높아지면서 인신손해(personal injury)와 물적 손해에 대한 손해배상 또는 금지명령을 청구한 소송이 이어졌다. 이 논문에서는 전자파의 인체유해성에 관하여 1990년대 이후 진행되었던 과학적 ․ 의학적 관점에서의 연구를 개관한 후, 전자파와 관련된 소송이 본격화되면서 법학자와 실무가 사이에서 논의되었던 불법행위책임법리를 검토하고, 이들 법리가 전자파라는 특수한 성질을 가진 유해원에 대해 어떻게 적용되었는지 살펴보기로 한다.

Illegal transportation act using a private truck cases indigested freight market. Moreover it incurs social and economic damage. There are some remedy for this problem that is reintroducing suspension of the service law, creating the law to punish client who have the goods which is delivered and improving transportation environment.

영국법상 불법행위로 피해자가 사망한 경우, 관련개소에서 개별적으로 논의가 되고 있는데 가령, 가족생활관계에 기한 제3자의 손해 유형의 경우에는 가족관계의 침해의 타이틀아래 종래의 ｢action per quod consortium｣과의 관련 하에 ｢loss of consortium｣의 측면에서 논의되었다. 그러나 이 소권의 폐지 후에는 커먼로상의 일반원칙으로 돌아가 간접피해자의 손해배상청구라던가 정신적 손해배상이 인정되지 않는다라고 하는 원칙에 따를 수 밖에 없는 경향에 있지만, 예외적으로 생명침해의 경우와 관련하여서는 이러한 커먼로상의 원칙을 수정하는 제정법상의 보호로써 손해배상청구가 가능한 근친자보호의 범위를 확대하는 방향에 있다. 한편, 간접피해자와 직접피해자 사이에 일반적인 고용관계나 채권관계가 존재하는 경우의 유형에 대해서는 과실의 채권침해라던가 경제적 손실논의와 관련을 가지고 판례법상 독자적인 전개를 보이고 있다는 점에 주의해야 할 것이다. 영국법에서는 원칙적으로 간접피해자의 손해배상청구권의 문제는 가해자의 주의의무의 해석에 의해 그에게 독립한 네글리젼스(negligence)의 책임이 성립하는가의 문제로 귀착된다. 이 때, 간접피해자는 이제 더 이상 간접피해자가 아니라 직접피해자로서 구성되는 것이다. 그런데 주의의무의 해석을 둘러싼 영국판례법의 변천을 보면, 원래 주의의무는 계약법리로부터 생성된 개념임에도 불구하고 불특정 일반의 관계, 특히 네글리젼스 불법행위에 있어서도 주의의무기준은 일반적 정식화에 이르게 된다. 그 과정에서 일정한 관계에 있는 자가 아닌 자들 사이에서 이러한 주의의무를 인정하는 것은 책임의 범위가 과도하게 확장된다고 하는 점에서 우여곡절 끝에 네글리젼스의 성립요건 중의 하나로 인정되게 된다. 결국, 간접피해자의 문제는 영국법상 독립된 네글리젼스의 성립의 문제, 좀 더 정확히는 주의의무의 해석문제라고 할 수 있다. 또한, 커먼로상 간접피해자는 배상되지 않는다거나, 정신적 손해배상은 직접피해자의 경우에도 그 인정이 쉽지 않다는 원칙이 승인, 유지되는 한, 간접피해자의 손해배상은, 간접피해자적 구성 자체로서는 그 인정이 쉽지 않아 보인다. 다만, 영국판례법상 간접피해자의 정신적 손해에 대해서는, 직접피해자와 간접피해자 간에 근친자라고 하는 일정한 관계가 중요한 영향을 미치는 요소로서 결론을 내리는데 결정적인 요소라고는 할 수 없다. 이러한 평가는, 앞에서 설명한 바와 같이, 제2차적 피해자의 위와 같은 정신적 쇼크에 의한 손해를 소위 간접피해자적인 구성이 아니라, 직접피해자로서 가해자의 주의의무의 해석을 통해 독립된 네글리젼스(negligence) 성립을 근거로 청구하는 것으로 구성하기 때문에, 그 청구자가 불법행위의 직접대상인 피해자(primary victims)의 근친자임을 요건으로 하지 않기 때문이라고 생각된다.

저작권법은 불공정 경쟁행위와 같이 경제적 활동과 관련된 분야에까지 그 적용범위를 넓혀가고 있고, 그 과정에서 저작권법상 보호되지 않는 저작물의 이용을 일반불법행위를 통하여 규율하려는 시도가 있어 왔다. 미국의 International News Service vs. Associated Press 판결이 그 대표적인 예라고 하겠는데, 이미 미국에서는 이러한 법리가 부정경쟁법리를 통하여 정리되고 극복된 것으로 보인다. 우리나라에서는 최근 몇 건의 하급심 판례가 저작권 침해를 부정하면서도 불법행위를 인정함으로써 논의의 단초를 제시하고 있고, 이러한 판결례가 저작권 침해소송의 배후에 놓인“불공정 경쟁행위”에 초점을 맞추고 있는 점은 의의가 있다. 그러나 동 판결들은 문제된“정보”의 저작물성 자체를 쉽게 부인하였는데, 위와 같은 논의의 전제로서 과연 대상물의 저작물성이 당연히 부인되는 것인지 의문이다. 특히 동 판결들은 저작권적 보호를 부인하면서도“부정하게 스스로의 이익을 꾀할 목적으로 이를 이용하거나 또는 원고에게 손해를 줄 목적에 따라 이용하는 등의 특별한 사정이 있는 경우”라는 간단한 설시를 통하여 불법행위 책임은 인정하였는데, 이는 공중의 영역(public domain)에 속하는 정보는 자유이용이 가능하다는 지적재산권법의 대원칙에는 어긋나는 것으로, 이러한 판례의 태도가 지속될 경우, 무형적 정보의 이용에 관하여 무엇이 합법적인 것이고 무엇이 위법한 것인지에 관한 뚜렷한 기준을 찾기 어려워져 정보의 이용에 관하여 큰 혼란이 야기될 수도 있다. 또한 위 판결들은 불법행위 책임에 대한 손해배상 액수도 구체적인 근거에 기하지 않고 재량으로 산정하였다는 점도 문제점으로 지적될 수 있다. 데이터베이스의 저작권성을 부인하면서 그 이용행위에 대하여 일반불법행위 책임을 인정한 일본의 사례를 보면, 저작권성의 부인이나 불법행위 요건 검토 및 손해배상액 산정에 있어 비교적 명확한 기준과 입증자료를 제시하려는 노력을 엿볼 수 있다. 불공정 경쟁행위를 규율하는 일반조항이 없는 현행 우리 법제 하에서, 기존의 지적재산권만으로는 합당한 보호가 어려운 특별한 사안의 경우에는 이러한 일본의 태도가 참고될 수 있을 것이다. 사회 변화와 함께 기존 법률의 범주를 벗어나는 ‘법적으로 보호할 가치가 있는 이익’이 출현하고 있고, 이러한 이익을 보호하는 것은 타당하다. 그러나 그러한 이익이‘정보’등 지적재산인 경우에는 그 자유사용으로 얻어질 수 있는 사회전체적 효용이 있음을 감안하여, 그 보호와 자유사용 사이의 적합한 균형점을 찾을 수 있도록 하는 노력이 선행되어야 할 것이다.

미국 연방대법원은 2006년 5월 15일 eBay vs. MercExchange 판결에서 특허권침해에 대하여 자동적으로 금지명령을 부여하여 오던 연방순회항소법원의 입장에 쐐기를 박고, 형평법상 이념이 요구하는 요건들을 검토하여 법원의 재량에 따라 금지명령의 발령 여부를 결정하여야 한다고 판시하였다. 이 판결은 특허권침해에 대한 구제에 있어서 경직성과 도식성을 타파하고 형평성, 유연성, 기능성을 제고하려는 의미를 가진다. 이러한 사고는 우리 민법상 불법행위와 그에 대한 구제수단으로서의 금지청구권에 관하여 시사하는 바가 있다. 우리 민법 제750조는 불법행위에 대한 구제수단으로 손해배상원칙을 채택하고 있다. 이에 따라 금지청구권은 불법행위에 대한 일반적 구제수단으로 인정되지 않는다. 그러나 불법행위법의 목적을 손해회복과 손해예방 중 어디에 두더라도 금지청구권은 그 목적달성에 반드시 필요한 구제수단이다. 나아가 현실적으로 이러한 구제수단이 부여되어야 마땅한 상황도 적지 않다. 따라서 입법론으로서는 불법행위에 대한 구제수단으로 금지청구권을 인정할 필요성이 크다. 그 뿐만 아니라 현행법상 해석론으로도 금지청구권을 인정하여야 마땅한 개별적 사안에서는 이른바 전체유추의 방식으로 이를 예외적으로 허용할 수 있을 것이다. 민법 제214조, 제217조, 제389조 제3항, 제764조, 부정경쟁방지법 제4조 등에 공통적으로 존재하는 법의 일반원칙, 즉 “피해자는 침해로부터 회복될 수 있는 가장 적절하고 유효한 수단에 의하여 구제되어야 한다”는 정신이 이러한 전체유추의 근거가 될 것이다. 지나치게 경직되었던 특허권침해의 구제법에 있어서 권리와 구제수단 사이의 유연성, 형평성, 기능성의 정신을 되살리고자 하였던 eBay vs. MercExchange 판결은 같은 정신을 공유하는 위와 같은 시도에 하나의 단초가될수있을것이다.