팬픽션은 ‘카논(canon)’으로 불리는 원작의 사건에 ‘누락된 장면’을 삽입하기도 하고, 원작의 세계관과 ‘평행 세계’를 구축하여 원작의 주인공을 완전히 새로운 설정에 놓고 이야기를 창작하는 등 기본적으로 원저작물을 토대로 창작된다. 따라서 팬픽션은 원저작자의 2차적 저작물을 창작할 권리와 충돌할 가능성이 있다. 최근에는 ‘그 레이 50가지 그림자’, ‘BBC 셜록’ 등의 사례와 같이, 팬픽션은 특정 팬 중심의 팬문화를 넘어서서 대중적인 영역으로 점점 확대되고 있고 상업적 이용가치도 높아지고 있다. 그러나 팬픽션이 상업적으로 되는 순간, 저작권법 관점에서 아무런 문제가 없을 수 없다. 전통적으로 저작권법 관점에서 팬픽션을 다루 는 방법은, 공정이용 법리로 포섭하여 개별 구체적으로 팬픽션이 공정이용 기준에 부합하는지를 적용해서 원저작자의 2차적 저작물 작성권, 배타적인 권리를 제한할 수 있는지 여부를 따져보는 것이다. 그러나 공정이용 법리는 소송에서 이용자가 원용하게 되는 항변사유의 하나이므로, 소송을 하기 전에는 어떠한 이용이 공정한지 판단하기가 쉽지 않다. 더욱이, 구체적 사안과 사례별로 다양한 항변의 특성 및 팬픽션에 내재된 다양성을 고려한다면 공정이용 분석에 전적으로 의존하는 것은 팬픽션을 보호하는 최선의 방법이라고 할 수 없다. 즉 일부 공정이용 법리로 포섭되지 못한 팬픽션이 저작권법 침해가 되어 사장되고, 팬문화를 위축시키는 것은 대중문화발전에 도움이 되지 못하고, 이는 저작권법의 목표에도 맞지 않는 결과 가 되어버린다. 따라서 개인이 자신의 글쓰기 실력을 향상시킬 뿐만 아니라 대중매체에 표현된 가치와 아이디어를 논평할 수 있는 고유한 공간을 제공받아 그 문화를 발전시키고 향유할 수 있도록 새로운 제도를 모색할 필요가 있다. 저작권법에서 이미 존재하는 라이선스 제도 또는 CCL 등을 활용하자는 주장 등이 있다. 이에 본 논문에서는 저작권법 관점에서 팬픽션의 허용범위를 검토해 보고, 특히 저작재산권의 제한 사유인 공정이용 법리에 팬픽션을 포섭할 수 있는지, 우리나라 및 해외의 적용 사례 등을 살펴보면서 올바른 팬픽션 문화의 확산을 위한 방안 등을 모색해보고자 한다.

저작권법이 2011. 12. 2. 개정되어 공정이용 조항이 도입되었다. 이로써 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 않는 경우에 해당하면 저작물을 이용할 수 있게 되었다. 공정이용 해당 여부를 판단하는 데에는 이용의 목적 및 성격, 저작물의 종류 및 용도, 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향 등을 고려하여야 한다. 미국 사례로서 선거운동에서 이용허락 없는 원음악저작물을 사용한 경우와 국내 사례로서 실제 골프코스를 화면에 재현하여 스크린 골프장 운영업체에 제공한 경우, 박람회에서 이용허락 없이 홍보 동영상을 재생한 경우, 방송사의 시험문제를 비판하기 위하여 대상 문항을 인터넷에 게시한 경우, 노동착취 행위를 알리는 과정에서 작가를 조롱하기 위하여 예술작품을 복제한 경우를 소개하고 이를 통해 실제 사례에서 위와 같은 판단 요소가 어떻게 고려되는지 살펴보았다. 한편 인공지능의 빅데이터 활용에도 공정이용조항이 적용될 수 있다. 공정이용조항은 저작권 제한 사유를 구체적⋅개별적으로 열거한 것이 아니라 일반적⋅포괄적으로 규정하고 있으므로, 인공지능과 같이 빠르게 발전하는 기술에 따른 다양한 저작물 이용 형태까지도 적시에 파악하여 저작권자와 이용자 또는 일반 공중 사이의 이익을 합리적으로 조율할 수 있다는 장점이 있다. 이때에는 위와 같은 법률상의 고려요소와 함께 저작권자의 권리 보호를 위한 합리적인 노력 내지 조치의 존부, 산재된 이득의 집적 효과, 그로 인한 이해당 사자들이 얻는 이익 또는 불이익의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 그러나 공정이용조항은 인공지능의 빅데이터 활용을 가능하게 하는 임시적인 방편에 불과하다. 예측가능성을 제공하여 기술 발전을 도모하기 위해서는 텍스트 및 데이터 마이닝에 관한 입법적 조치가 요구된다. 입법 과정에서는 4차 산업혁명 시대에 있어 인공지능의 적극적 활용을 위한 제도적 장치 마련의 필요성이라는 측면과 함께, 산재된 저작권의 경미한 이용에서 비롯된 재산적 가치의 이전에 대한 보상의 필요성이라는 측면까지도 충분히 고려되어야 할 것이다.

공정이용 조항이 우리 저작권법에 명문화된지 7여 년의 시간이 흘렀다. 그러나 일반 공중의 입장에서 자신의 행위의 적법성을 가늠할 수 있는 잣대로 작용할 수 있는 판결이유가 기재된 관련 판례를 찾기란 여전히 쉽지 않다. 공정이용 조항의 불명확성 또는 추상성을 고려하면, 이와 같이 공정이용 조항 자체에 내재된 문제점들을 극복하기 위해서 반드시 충분한 판례가 축적될 필요성이 있다. 왜냐하면 전체 판결에서 판결이유의 기재는 핵심적인 구성요소에 해당하기 때문이다. 또한 판결이유가 기재된 판례가 축적되는 작업은, 공정이용 조항이 진정한 행위규범으로서의 역할을 수행하기 위한 전제조건이기도 하다. 본고는, 저작권 침해 사건의 수가 증가하고 공정이용 조항에 대한 공중의 관심이 높아지고 있음에도 불구하고 공정이용 조항에 대한 관련판례를 발견하기 어려운 원인을, 소액사건심판법상 소액사건으로 분류되는 사건들의 경우에는 판결이유의 기재를 생략해도 무방하다는 점에서 찾았다. 대부분의 저작권법 관련 사건들이 우리의 민사법 체계에서 소액사건으로 분류되고 있기 때문에, 이와 같은 법적 상황은 판결이유가 기재된 사건들의 축적에 장애물로 작용할 수 있다. 더욱이, 우리나라는 공정이용 조항이 저작권법에 도입되기 전에 같은 법 제28조의 문언적인 의미를 벗어나 해당 조항을 공정이용 조항과 같이 운영하는 관행이 자리 잡고 있었다. 그러나 위 제28조와 제35조의3의 실효성을 기하기 위해서라도 위 조항들의 적용범위를 명확하게 구별할 필요성이 있다. 이와 같은 작업을 통하여 공정이용 조항이 현실적인 행위규범으로서 자리매김할 수 있을 것이라 예상된다.

공정이용이란 특정 조건하에서, 저작권자로부 터 허락을 받거나 이용의 대가를 지불하지 않고 어떤 저작물을 이용할 수 있도록 허락해주는 것이다. 언론의 자유와 저작권의 긴장관계를 해결하기 위해서 각 국가마다 해당 법리를 통해 균형을 추 구해오고 있다. 공정이용의 다양한 양태를 포괄하 는 많은 연구가 계속되었으나 시사보도에 관해서 만 별도로 구분하는 것은 드물었다. 시사보도를 위한 저작물이 상업성, 사실성, 질적 중요성의 뚜 렷한 특징을 갖고 있기 때문에 본 연구에서는 시사보도를 위한 공정이용만을 구분하여 분석함으로써 정확한 판단기준을 도출하고자 한다. 공정이용의 원리를 규명함으로써 언론인이 저작권 침해의 위험을 줄일 수 있고 결국 이를 통해 언론 검열을 막을 수 있다. 이 연구는 먼저 미국의 열두 가지 판례를 규명한다. 시사보도를 위한 공정이용에서는 여덟 가지의 판단요건 중 시장대체⋅상업성⋅변형성의 세 가지 요건만으로도 정확한 결론에 도달할 수 있었 다. 특히 시장대체가 판결에 결정적인 영향을 끼 치고 있었고, 상업성⋅변형성이 서로 엇갈리는 판단을 내리고 있을 경우에는 변형성이 보다 강조되었다. 그 다음으로, 영국의 공정이용과 독일의 자유 이용의 판례가 소개되었다. 영국에서는 시장대체 ⋅양적 중요성⋅변형성⋅공표가, 독일에서는 공 표⋅양적중요성⋅변형성이 각각 판단기준으로 도 출되었다. 영국과 독일에서 공표와 양을 중요하게 생각하고 있다는 것이 공통적이고, 이에 더해 영 국법원은 공익을 상당히 중요하게 고려하였으며 독일에서는 상업성 여부 자체를 고려하지는 않았 지만 공정이용의 일부 조항에 해당되는 경우에는 저작권자의 권리 보호를 위해 보상청구권을 부여 하는 특징이 있었다. 세 관할권의 공통점은 변형성을 중요하게 고려한다는 것이다. 미국에서는 변형성을 강조함으로써 언론사의 상업성을 감소시킬 수 있다고 보았고, 영국에서는 변형성이 양과 동시에 고려되어 선량 하고 정직한 사람이 저작물을 이용할 때 통상적으 로 취하는 태도가 공정이용의 기준이 된다고 하였다. 독일에서는 어떠한 저작물을 완전히 새롭게 변형함으로써 원저작물과 본질적인 부분에서 차이 가 있는 경우에는 저작물을 자유롭게 이용할 수 있다는 별개의 조항까지 두고 있었다. 따라서 언론사가 비평을 많이 실어서 변형성이 크게 인정되 면 그 외의 결정적인 요소가 과소평가 된다. 우리나라의 경우에도 개별적 조항인 저작권법 제28조에서 상업성⋅변형성을 판단기준으로 두고 있는데, 적은 양과 공표된 저작물을 이용했을 때 본조가 우선 적용되어 사실상 변형성을 강조하고 있다. 특히 저작인격권을 별개의 침해로 구분 하고 있는 우리나라에서 변형성이 강조될 때에는 저작인격권의 침해에서도 자유로울 수 있게 된다. 저작물의 상당량을 이용하거나 미공표 저작물을 이용했다는 것이 전제된 사안에서는 개별적 공정 이용의 적용 후에 포괄적 공정이용의 법리가 보충적으로 적용되는데, 법리가 두 번씩 검토되어야 하는 번거로움이 있으나 반대로 그만큼 언론의 자유를 위해서 공정이용이 한 번 더 고려되고 있다 는 효과를 낳는다. 포괄적 조항인 제35조의3은 계약가능성⋅시장대체가 판단기준이 되기에, 결국 제28조와 제35조의3에서 미국의 판단기준을 나눠서 제시하고 있을 뿐, 사실상 동일한 판단기준을 갖는다고 볼 수 있다.

저작권법 제28조의 공표된 저작물의 인용에 대한 판례를 바탕으로 저작권법 제35조의3의 공정이용의 네 가지 고려요소에 대한 판단기준을 정립해 보면 다음과 같다. 공정이용의 첫 번째 고려요소인‘이용의 목적 및 성격’을 판단함에 있어서는, 영리 목적을 가진 이용은 비영리 목적을 가진 이용보다 공정이용에 해당된다고 보기에 불리하다 할 것이다. 그리고 이용이‘변용적 이용’에 해당한다면 공정이용에 해당할 가능성이 상대적으로 높아질 것이다. 또한 이용이 공익적 가치를 가진다면 공정이용 해당 여부 판단에 유리하게 작용할 것이다. 공정이용의 두 번째 고려요소인‘저작물의 종류 및 용도’를 판단함에 있어서는, 저작물이 사실적 저작물인지 창조적 저작물인지 여부가 크게 중요하게 고려되지는 않는다 할 것이다. 그리고 제28조의 공표된 저작물의 인용과 달리 제35조의3의 공정이용의 경우에는 공표되지 않은 저작물을 이용한 경우에도 인정될 수 있다 할 것이다. 공정이용의 세 번째 고려요소인‘이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 중요성’을 판단함에 있어서는, 원칙적으로 이용된 부분이 원저작물 전체에서 차지하는 비중이 고려되어야 할 것 이다. 그리고 전부이용을 하지 않으면, 이용의 목적을 도저히 달성할 수 없는 경우에는 전부이용이라 하더라도 다른 요건을 충족하면 공정이용이 될 수 있다 할 것이다. 공정이용의 네 번째 고려요소인‘저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향’을 판단함에 있어서는‘, 원저작물에대한수요를대체하는지여부’, 즉 바로 시장에서 일종의‘대체재’로서 경쟁하는 관계에 있는지 여부가 기준이 될 수 있다 할 것이다. 다만 제28조의 공표된 저작물의 인용과 제35조의3의 공정이용 간에 다음과 같은 차이가 있다. 첫째, 제28조는‘공표된 저작물’에 한하여 적용대상으로 하나, 제35조의3은 공표 여부도 하나의 고려 요소에 불과한 것으로 본다. 둘째, 28조는 저작물의‘인용’의 경우에 적용되나, 제35조의3은 저작물의‘이용’의 경우에 적용된다. 셋째, 제28조는 ‘공정한 관행에 합치’할 것을 요구하고 있으나, 제35조의3은 이를 요구하지 않는다. 그리고 제35조의3의‘이용’은 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물작성 등 모든 범위의 이용행위를 포함하는 것이라고 봄이 타당하다.

기술적 보호조치 무력화 금지에 공정이용이 예외로 적용될 수 있는지, 달리 말해 기술적 보호조치 무력화 금지에 공정이용의 항변이 인용될 수 있는지 문제된다. 이에 대한 검토를 위해 구체적인 경우를 상정하여 보면, 교수나 학생 또는 그 외의 사람이 DVD를 학교에서 상영, 복제하는 것이 저작권법상 공정이용에 해당하는지, 만약 공정이용에 해당한다고 하다라도 그 DVD에 기술적 보호조치가 있는 경우, 기술적 보호조치의 무력화 금지 규정에도 불구하고 기술적 보호조치를 우회해서 상영, 복제를 할 수 있는지 하는 문제가 발생하는 것이다. 첫째, 수업 목적으로 교수가 DVD를 상영하거나 복제하는 경우와 학생이 DVD를 복제하는 경우는 제25조(학교교육목적 등에의 이용)가 적용될 수 있을 것이다. 둘째, DVD를 학교에서 상영, 복제하는 것은 제28조(공표된 저작물의 인용)의“인용”에 해당한다고 할 수 없으므로, 제28조가 적용될 수는 없을 것이다. 셋째, 제35조의 3(저작물의 공정한 이용)이 적용될 수 있는지에 대하여는 그 이용목적 및 성격, 저작물의 종류 및 용도, 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, 저작물의 이용이 저작물의 현재 또는 장래의 시장이나 가치에 미치는 영향을 고려하여 판단하여야 할 것이다. 현행법상으로는 공정이용의 경우에도 기술적 보호조치 무력화 금지 규정 때문에 기술적 보호조치를 우회할 수는 없다고 해석된다. 따라서 교수나 학생 또는 그 외의 사람이 DVD를 학교에서 상영, 복제하는 것이 저작권법상 공정이용에 해당하는 경우에도, 그 DVD에 기술적 보호조치가 있다면, 기술적 보호조치 무력화 금지 규정에 때문에 기술적보호조치를우회해서상영, 복제할수없을것이다. 생각건대 위와 같은 현행법은 타당하지 않으며, 공정이용의 경우 기술적 보호조치 무력화 금지 규정에도 불구하고 기술적 보호조치를 우회할 수 있도록 명문의 규정을 두어야 할 것이다.

저작권법 제29조 제2항은 일정한 경우에는 영리를 목적으로 하지 않고‘판매용 음반’을 자유롭게 이용하여 공연할 수 있도록 허용하고 있다. 이는 제정 저작권법상 저작권자의 이익이 지나치게 침해되고 있던 문제를 해결함으로써 저작권자를 보호하는 한편, 우리나라의 현실과 국민의 편의 등 공공적인 이용 측면을 고려하여 음악저작물의 공정한 이용을 도모하기 위한 규정이라고 할 수 있다. 이러한 측면에서 저작권법 제29조 제2항에 의해 자유이용의 대상이 되는‘판매용 음반’에는, 일반 공중을 대상으로 판매될 것을 예정한‘시판용 음반’이외에도, 특정 거래 관계에 기초하여 한정된 범위에서 판매된 음반을 비롯해서 특정 대상과 범위에서만 판매된 음반 등 다양한 형태의‘판매’를 통해 거래에 제공된 음반이 모두 포함된다고 해석하는 것이 타당하다. 이와 같은 해석은‘판매용 음반’의 유형을 한정하고 있지 않은 우리 저작권법의 문언에도 부합하는 것이며, 나아가 우리나라의 현실과 국민의 편의 등 공공적인 이용 측면을 고려해서 판매용 음반을 비영리 목적으로 이용하여 공연하는 행위를 허용하고자 하였던 입법자의 의도에도 충실한 해석이다. 이와 달리 저작권법 제29조 제2항의‘판매용 음반’을‘시판용 음반’으로 제한하여 해석한 최근의 서울고등법원 판결은, 판매용 음반을 이용한 비영리 목적의 공연에 관하여는 저작재산권자에 대한 보상도 필요하지 않도록 한 저작권법의 태도와 모순되는 것으로서, 문화와 기술의 발전에 따라 다양한 형태의 음반이 제작∙판매되고 있는 현실과도 맞지 않는 측면이 있어 문제이다.

점점 더 많은 소비자들이 아이팟, TiVo 등 사적복제 기술을 당연한 것으로 받아들이고 있다. 그러나 저작권법은 사적이고 비변형적인 복제에 대해 논리정연한 근거를 제공하지 않고 있고 저작권자들은 이와 관련된 사적 복제 기술을 경계하고 있거나 방해하고 있다. 하지만, 사적 복제를 포용할 수 있는 공정 이용 법리는 저작물의 가치를 높이는 보완 기술을 창출하는 데에 기여할 수 있다. 특히 사적 복제 기술이 파괴적 혁신에 해당하는 경우 저작권과 혁신 정책 모두에게 중요한 성과가 있었다. 그리고 이러한 사적 복제 기술로 인해 창출된 잉여가치가 소비자들에게 흘러들어갈 수 있는데, 이는 저작권법의 목적에도 부합한다. 그런데 이와 같은 기술 혁신이 저작권 보호와 갈등이 생길 수 있는데, 지속적인 시장 실패의 가능성 때문에 이를 사전 규제를 하기 보다는 사후 규제를 하는 것이 바람직하다. 이를 종합할 때, 이러한 기술 발전을 불안해하며 주시하기보다는, 혁신가들과 저작권 소유자들 모두 이러한 발전을 환영하고, 또 공정 이용 법리가 저작권 정책의 전체 목표와 합치하는 방식으로 혁신을 장려도록 하기 위해 함께 노력하기 시작해야 한다.

미국의 저작권법과 이에 대한 대법원 판례에 따르면, 인간의 사상과 감정을 표현한 창작물인 저작물에 대한 공표권 기타 저작권은 저작자에게 있지만, 저작자의 허락 없는 타인의 저작물 사용이라도 ‘공정한 사용’에 해당하면, 저작권 침해가 되지 않는다. 이러한 공정한 사용의 판단 기준으로 ① 사용의 목적과 성격, ② 저작물의 성격, ③ 사용된 부분이 저작물 전체에서 가지는 양적인 비중 및 중요성, ④ 그러한 사용이 저작물의 가치나 잠재적인 시장에 미치는 영향 등을 고려하도록 하고 있다. IParadigms라는 회사가 Turnitin이라는 표절감지시스템을 개발하여 고등학교나 대학을 상대로 영업을 하였고, 이에 가입한 학교의 학생들은 과제물을 IParadigms라는 회사의 Turnitin 시스템에 제출하도록 강제되었으며, 그 과제물은 복제되어 표절감지 수단으로 역할을 하게 되었다. 학생들은 IParadigms라는 회사가 과제물을 복제한 것이 저작권을 침해한 것이라며 소송을 제기하였고, 법원은 위 4가지 요소 분석을 통하여 저작권을 침해한 것이 아니라고 판결하였다. 그런데 위와 같은 소송이 우리나라 법원에서 진행되었다면 우리나라 법원도 저작권 침해가 아니라고 판결하였을까? 우리나라 저작권법은 미국 저작권법과는 달리, 공표되지 아니한 저작물을 저작자의 동의를 받지 아니하고 무단으로 복제한 경우 일응 저작자의 저작권을 침해한 것으로 추정되고, 다만 저작권법에서 규정한 저작권의 제한 사유에 해당하면 저작권 침해가 되지 않는 방식으로 규정하고 있다. 그리고 저작권의 제한 사유는 제한적으로 열거되어 있고, 미국법상의 공정한 사용과 같이, 예컨대“기타 저작물의 사용이 공정한 사용에 해당하는 경우에는 저작권 침해가 아니다”와 같은 포괄적인 저작권의 제한 규정은 없다. 우리나라 저작권법상의 저작권 제한 사유와 관련하여, 본건 IParadigms의 저작물 복제는 학교교육 목적 등에의 이용에 해당하지 아니하고, 공표된 저작물의 인용에도 해당하지 아니한다. 결국 본건의 경우, 공표되지 아니한 학생들의 저작물을 저작자의 동의를 받지 아니하고 무단으로 복제한 것이고, 저작권법에서 규정한 저작권의 제한 사유에 해당하지 아니하므로 저작권 침해에 해당한다고 보아야 할 것이다. 결론적으로 미국 법원에서는 본건 IParadigms의 저작물 복제를 공정한 사용에 해당하는 것으로 보아 저작권법 위반이 아니라고 판결하였지만, 우리나라 법원에서는 저작권법 위반으로 판결할 가능성이 높다고 할 것이다.

전자기술 및 인터넷 환경의 발달로 개인의 창작행위는 계속 늘어나고 있다. 개인들은 언제든지 자신의 생각과 감정을 카메라에 담아 인터넷에 올리고 다른 사람들과 공유할 수 있다. 이것은 인간의 자연스러운 표현행위이기도 하고, 또한 헌법이 보장하는 표현의 자유의 실체이기도 하다. 다만, 이러한 표현행위가 때로는 법적 위험에 노출되기도 하는데, 저작권법상 저작권자의 권리가 강화되면서 이러한 위험들은 표면화되고 있다. 이러한 갈등을 어떻게 해결해야 하는지에 대해서 각국 입법례와 판례들은 많은 고민을 하고 있으나 뚜렷한 해결책은 없는 상태이다. 최근 유명가수의 노래와 춤 동작을 흉내내는 5세 어린 딸을 촬영한 짧은 동영상이 저작권자의 요청으로 인터넷 포털싸이트에서 삭제되면서 사회적으로 권리남용과 공정이용의 범위에 관한 논의가 다시 떠올랐다. 이에 법원은 온라인서비스제공자에게 저작권자가 복제∙전송의 중단을 요구하기 전에 문제된 저작물이 공정이용에 해당하는지를 살필 성실하고 합리적인 주의의무가 있다고 판결하였다. 그러나 현행 저작권법과 시행령이 규정하는 복제∙전송 및 재게시 요청절차를 볼 때, 이러한 판결이 정당성을 가지는지는 의문이다. 만일 이러한 판결이 정당성을 가지려면 현행 법령에 미국 DMCA와 같은 근거규정이 있어야 하므로, 관련 법률의 개정이 필요하다.

인터넷과 정보통신기술의 발달로 인하여 새로운 저작물의 이용 유형이 나타나고 있고, 이러한 저작물의 이용이 저작권의 침해에 해당하는지, 저작권의 공정한 이용에 해당하는지에 관한 판단은 더욱 중요해지고 있다. 한 예로 인기가요를 따라 부르는 장면을 촬영하여 제작한 UCC 동영상을 자신의 개인 블로그에 포스팅하였다면 이는 복제권 및 전송권 등 저작권을 침해하는 행위인가? 아니면 문화 및 관련 산업의 향상 발전을 위한 저작물의 공정 이용 행위인가? 우선 저작권법 제28조의 공정 인용에 해당하는지와 관련하여, 서울고등법원은‘인용’의 개념을 넓게 해석함으로써 위와 같은 경우 저작권법 제28조의 공정 인용에 해당하여 저작권 침해가 아니라고 판시한 바 있으나, 이는 결론의 타당성은 논외로하고 행위 태양을‘인용’으로 한정하고 있는 법 조항에 대한 문언적 해석의 범위를 벗어난 것이다. 일반인이 인기가요를 무반주로 부르는 장면을 촬영하여 제작한 UCC 동영상을 블로그에 포스팅한 것은 ‘이용’행위에 해당함은 별론으로 하고,‘ 인용’에 해당한다고 볼 수는 없기 때문이다. 또한 현행 저작권법은 저작재산권의 제한 사유를 열거적으로 규정하고 있으므로, 저작권법 제28조의 규정을 미국법상 공정이용에 관한 일반조항으로 보아 명문의 규정이 없음에도 불구하고 공정이용의 법리를 적용하여 저작권 침해에 해당하지 않는다고 볼 수도 없다. 사회가 변화함에 따라 새로운 형태의 저작물이 등장하고, 그 이용방법도 다양화되고 있다는 점에서 저작재산권 제한 사유를 열거적으로 규정하여서는 그 변화의 속도를 따라갈 수 없으므로, 입법론적으로 미국 저작권법 상 공정이용 이론과 같은 일반조항의 도입을 검토할 필요가 있다.

컴퓨터와 인터넷의 발달로 네티즌들이 UGC를 쉽게 만들고 그것을 공유하는 것이 보편화되면서 UGC는 21세기를 대표하는 문화산업으로 성장하였다. 그런데 최근에 본 논문에서 다루고자 하는 사건의 원고는 손담비의 춤을 흉내 내며“미쳤어”라는 노래를 부르는 어린 딸의 모습을 촬영한 동영상을 네이버 블로그에 게재하였다가 저작권자의 요청에 따라 삭제되는 일이 발생하였고, 결국 동영상 제작자인 원고가 저작권자를 상대로 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다. 미국에서도 유사한 사건이 발생하였다. 어린 여자아이가 유명 가수의 노래를 부르면서 춤을 흉내 내며 따라 추는 것은 창작성이 부가되었다고 보아 저작물로 평가될 수 있지만 타인의 음악저작물을 실연하는 내용의 동영상을 촬영하여 블로그에 업로드한 것은 음악저작권자의 복제권과 전송권을 침해한 것이 된다. 다른 사람의 노래를 부르는 것을 내용으로 하는 저작물에서 그 노래를 제거하였을 때 남는 부분이 독자적으로 존재 의의를 가진다고 볼 수 없으므로 그 저작물이 노래를 인용하였다고 볼 수는 없고, 따라서 공표된 저작물의 인용에 해당하지 않는다. 그리고 현행 저작권법의 해석상 저작권의 내재적 제한으로서 공정이용의 법리를 도출하는 것도 법해석의 범위를 넘어서는 것이므로 허용되지 않으며, 저작권자의 권리 행사가 권리남용에 해당한다고 보기도 어렵다. 결국 공정이용이 일반적 저작권 제한사유로 인정되지 않는 현실에서 공정인용만으로는 UGC를 비롯한 새로운 인터넷 기술의 발전으로 인한 저작물 이용형태의 변화를 빠르게 수용하지 못한다는 사실을 알 수 있다. 따라서 근본적으로 공정인용 조항을 공정이용으로 개정하는 것이 저작물의‘공정한 이용’을 도모하는 길이라고 할 수 있다. 한편, 온라인 서비스 제공자의 책임과 관련하여 저작권법 제103조는 권리 주장자에게 자신의 권리가 침해된 사실을 소명하도록 규정하고 있으며 복제∙전송자에게 자신의 복제∙전송이 정당한 권리에 의한 것임을 소명하도록 규정하고 있다. 그런데 복제∙전송이 저작재산권 제한사유에 해당할 경우에는 저작권자의 동의가 없더라도 그러한 복제∙전송은 저작권 침해가 되는 것이 아니라 정당한 권리에 의한 이용이 된다. 다른 사람의 저작물을 이용하는 것도 헌법상 기본권인 표현의 자유에 의하여 보호될 필요가 있고‘저작권의 침해’를 소명할 것을 규정하고 있는 저작권법의 내용에 비추어 저작권자는 자신의 저작권이 침해되고 있다는 사실을 소명하기 위해서는 자신이 저작권자라는 소명뿐만 아니라 다른 사람의 이용이 저작재산권 제한사유에 해당하지 않는다는 사실까지도 소명하여야 한다. 따라서 저작권법 시행령은 저작권자에게 저작재산권 제한사유에 해당하지 않는다는 사실의 소명 의무를 부담시키는 명시적인 규정을 두어야 할 것이다.

情報通信技術의 發達로 저작물을 둘러싼 환경이 디지털化되고 있다. 이에 따라 저작물이 보다 쉽고, 빠르게, 널리 배포될 수 있는 여건이 조성되었지만, 저작권에 대한 侵害危險이 높아진 것도 사실이다. 이에 따라 저작권자 및 이해관계자들은 저작물을 보호하기 위한 방안으로 技術的保護措置(Technological Protection Measures, 이하‘技術的保護措置’라 한다)1) 개념의 도입을 추진하였다. 하지만 디지털 기술의 발전은 技術的保護措置를 回避2)하는 기술의 발전도 가져오게 되어 技術的保護措置에 대한 法的保護必要性이 커지게 되었다. 그래서 세계지적재산권기구(The World Intellectual Property Organization : WIPO, 이하 ‘WIPO’라 한다.)는 1996년 12월 20일에 제네바(Geneva)에서 WIPO 저작권 조약(WIPO Copyright Treaty, 이하‘WCT’라 한다.)을 체결했고 그 내용은 각국에 技術的保護措置를 회피하는 것에 대하여 적절한(adequate) 법적 보호와 효과적인(effective) 법적 구제수단을 제공하여야 한다는 것이다. 이러한 입법의무에 따른 입법 중 1998년 제정된 미국의 디지털밀레니엄저작권법(Digital Millennium Copyright Act, 이하‘DMCA’라 한다)은 저작권자에게 저작물에 대한 접근을 통제할 수 있는 接近權(Access Right)3)을 인정하였는데, 이와 관련해서 많은 法的􂗳爭을 불러일으키고 있다. 한편, 한국과 미국은 2007. 4. 2. 한 ∙미 자유무역협정(Free Trade Agreement, 이하“한∙미 FTA”라 한다)을 체결하였다. 그런데 공개된 협정문에 의하면 접근을 통제하는 효과적인 技術的保護措置를 우회하는 자에게 책임을 물을 수 있도록 하고 있다. 이 규정에 의해 우리나라는 기존의 저작권법이나 컴퓨터프로그램보호법에서 인정하지 않은 接近權을 인정하게 될 것으로 예상된다. 따라서 이 글에서는 接近權을 가장 먼저 인정한 입법례인 DMCA를 중심으로 동법의 제정 후 미국에서 논의되고 있는 接近權에 관한 判例및 학설을 살펴본 후 그러한 논의들이 우리나라에 줄 수 있는 示唆點을 찾아보도록 하겠다. 接近權과 관련해서는 많은 법적 쟁점이 있지만 저작권자와 저작물 사용자의 이익의 균형이 가장 첨예하게 대립하는 쟁점은 다음 두 가지이다. 즉, 기존의 저작권과 새로운 接近權의 관계 설정에서 파생되는 公正利用法理(Fair Use Doctrine)의 적용여부, 技術的保護措置의 법적 보호를 남용하여 接近統制를 2次市場(Aftermarket)에서의 우위를 지키는 수단으로 사용하는 경우의 방지 대책이 바로 그것이다. 이러한 쟁점을 살펴보는 것은 우리나라가 接近權을 인정하는 입법 후에도 충분히 발생할 수 있는 문제로서 향후 발생할 논란에 대비할 수 있는 방안이 될 것이다.