최근 법원은 재판과 관련하여 여러 변화를 가졌다. 열린 법정을 지향하며 대학교 캠퍼스 내에서 실제 재판을 진행하였고, 투명한 법정을 지향하며 변론 과정을 TV와 인터넷을 통해 생중계하기도 하였다. 국민의 알권리가 강조되고 국민들의 투명한 재판에 대한 요구에 따라 본다면 법원은 시대의 변화에 잘 적응하는 듯이 보인다. 하지만 그러한 이유만으로 캠퍼스 법정이나 변론 생중계를 허용하는 것이 당연한 것인지는 의문이다. 법원은 재판 당사자들의 분쟁을 공정하게 재판해야 한다. 그러나 캠퍼스 법정이나 변론 생중계는 분쟁의 해결은 있을지 몰라도 당사자들을 위한 재판이라기보다는 국민들에게 사법의 절차를 이해시키고, 재판의 진행 과정을 알 수 있도록 보여주기 위한 것이 목적이다. 이러한 시도들은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 재판해야 하는 법관들에게, 국민들의 반응을 고려한 나머지, 부정적인 방향에서 영향력을 미칠 가능성이 존재한다. 국민들의 반응을 고려하며 재판을 하게 된다면 그것은 당사자를 위한 재판이 아니며, 그것으로 더 이상 헌법에서 말하는 공정한 재판은 기대하기 어려울 수 있다. 또한 재판의 당사자라 하더라도 인격권과 사생활의 자유는 최대한으로 지켜져야 할 것 임에도 불구하고 재판 방청을 넘어 TV를 통한 생중계는 재판 당사자의 인격권 등의 침해 우려가 있으며 이는 공개 재판의 범위를 넘어선 것이 될 수도 있다. 변론 생중계의 목적은 숨김없는 재판 과정을 보여줌으로써 사법에 대한 신뢰를 회복하겠다는 것이지만 사법에 대한 신뢰가 과연 변론 생중계를 통해 회복될 수 있는지도 의문이다. 사법의 신뢰는 변론 생중계와는 상관없이 법관 스스로 최대한의 주의를 기울여 공정한 재판을 하는 것으로 족한 것이다. 그래서 때로는 국민들의 법에 대한 감정을 고려하지 못하여 비난이 있다하더라도 법관이 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 재판하였다면 그것으로 족한 것이다. 본고에서는 대법원에서의 변론 생중계에 대한 문제점을 검토하였고, 현재로서는 변론 생중계는 법원이 '지향'해야 할 대상이 아닌 '지양'해야 할 대상이며, 변론 생중계를 운영한다 하더라도 관련 문제점들을 보완해 나가는 것이 필요해 보인다.

이 판례평석은 부동산에 대한 상사유치권의 인정여부와 부동산에 선순위로 설정된 근저당권과 그 이후 점유가 개시된 상사유치권과의 우열관계와 관련한 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다 57350 판결과 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다 84298 판결에 관한 것이다. 상사유치권에 관하여는 금융기관의 담보설정, 부동산경매, 도급관계 등에서 여러 채권자들간의 우열관계에 대한 시비로 상당히 많은 분쟁이 발생하고 있다. 이는 상사유치권이 불완전한 공시방법임에도 불구하고 유치적 효력으로 인하여 사실상 다른 채권자보다 채권을 우선적으로 확보하게 하는 우선 변제적 효력을 갖고 있는 것에서 기인한다. 오늘날 대규모 상가 등을 건축할 경우, 공사도급계약의 당사자 쌍방 모두가 상인인 경우가 많고, 공사대금채권 또한 쌍방적 상행위의 결과로 발생함은 물론 공사수급인이 도급인에 대한 공사대금채권 등으로 건축부지를 점유하는 경우가 많이 발생하고 있다. 현행 상법은 상사유치권의 성립요건으로 피담보채권과 유치목적물과의 견련관계를 요구하고 있지 않기 때문에(상법 제58조) 상행위에 의해 건축부지를 사실상 점유하게 된 공사수급인으로서는 상사유치권을 주장하여 자신의 권리를 보호받을 수 있는 것이 아닌가라고 생각할 수 있다. 그러나 공사수급인이 건물 외에 건축부지에 대해서도 유치권을 행사할 수 있다면 건축부지에 대출을 하여 주고 선순위 근저당권을 설정 받은 담보권자 입장에서는 권리를 침해당할 수 있게 되어 상사유치권자와의 형평성문제가 발생하게 된다. 이러한 문제로 인하여 상사유치권의 성립범위와 효력을 적절히 제한해야 한다는 필요성이 대두 되었고, 그러한 필요성에 따라 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다 57350 판결은 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립시점보다 앞서야만 상사유치권을 인정할 수 있다고 판시하여 상사유치권의 효력범위를 제한하게 되었다. 그러나 상사유치권의 효력은 상법에 규정이 없어 민사유치권의 효력에 따르는 것으로 해석되어 왔는데 상사유치권의 효력에 관한 입법적 해결 없이 위 대법원 판례처럼 해석만으로 상사유치권의 효력범위를 제한하는 것이 타당한 것인지는 의문이다. 즉 현행 민법은 선순위 근저당권자와 같은 채권자를 희생시키더라도 유치권의 사실상 우선변제적 효력을 인정하고 있고 다만 우선변제적 효력의 불합리한 점을 보완하기 위하여 법을 개정하려고 하는데, 민사유치권의 효력규정을 그대로 적용하는 상사유치권은 그러한 입법적 해결없이 해석만으로 상사유치권의 효력범위를 제한하고 있는 것이다. 이러한 해석은 상사유치권의 효력에 관하여 법문언의 의미를 넘어선 자의적인 법해석일 수 있다. 따라서 유치권자와 선순위 담보권자와의 형평성을 고려하여 조화로운 방법을 모색하고자 한다면 상사유치권의 효력에 관하여는 법률의 규정을 신설하는 등 입법적으로 해결하는 것이 타당하다고 하겠다.

沈從文的≪月下小景≫有八篇佛敎故事小說, 這是以≪法苑珠林≫裏的 故事開寫而成的再創作作品。除了少數例外, 這些再創作作品與原來的故事 之間有明顯的一對一相應關係。因此若對於這兩批作品進行比較考察, 可以 深一層了解沈從文作品的特徵及其意義。進行考察之前, 我們必須注意這兩 批作品有一種形式上的共通點, 卽框架結構。框架小說以開端部分, 主體部 分--中心故事, 結尾部分構成。已往的≪月下小景≫與≪法苑珠林≫比較硏 究, 主要考察主體部分內容上的影響關係, 而此文集中考察, 開端部分與結 尾部分的異同關係及其意義。我們可以發現, 開端部分與結尾部分裏有沈從 文的濃厚創意。以框架結構來看, 因爲有開端部分與結尾部分的邊框, ≪法 苑珠林≫的中心故事不再發生事情。與此相反≪月下小景≫的中心故事, 有 了開端部分與結尾部分的作用, 却發生現實故事。再說≪法苑珠林≫的故事與現實之間有分明的界限, 不能互相越界, 而≪月下小景≫的故事與現實經 常互相干涉。 擧其大約特徵如下。 首先擧開端部分的特徵。 一、與≪法苑珠林≫不同, ≪月下小景≫的故事有連結文章。沈從文要 用這連結文章來作成一個完整統一的作品。 二、≪月下小景≫的開端部分有一段文章, 槪觀中心故事的主題意識, 不難發現抽象概念。想來沈從文要通過這些文章, 積極表現自己的現實意 識。 三、開端部分具體描寫說話者的容貌與現場的環境, 有了這一部分, 框 架內部的中心故事與現實之間的境界部分潰决, 結果兩者之間互相流通。 下面擧結尾部分的特徵。 一、通過結尾部分, 故事沒完淸, 暗示再開始新的故事。 內部故事向現 實這一方渗透出來, 發動新故事的開始。 二、因結尾部分的作用, 框架結構裏外不定, 避脫單純結構。 三、結尾部分表示, 旅行的終極目的不能完成, 只是呈顯出人生實地。 四、結尾部分有濃厚的諷刺成分。沈從文的諷刺雙向或多層批判的態 度。旣諷刺自己也諷刺對象。

부동산에 관한 점유취득시효의 완성 후 그 등기를 하기 전에 제3자의 처분금지가처분등기가 이루어진 부동산에 관하여 점유자가 취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 하였는데, 그 후 가처분권리자가 처분금지가처분의 본안소송에서 승소판결을 받고 그 확정판결에 따라 소유권이전등기를 하였다면, 점유자가 취득시효 완성 후 등기를 함으로써 소유권을 취득하였다는 이유로 그 등기 전에 처분금지가처분을 한 가처분권리자에게 대항할 수 없는 것이 원칙이라고 할 것이다. 그런데 부동산에 관한 점유취득시효 완성 당시의 소유명의자의 소유권등기가 무효이고, 취득시효 완성 후 그 등기 전에 이루어진 처분금지가처분의 가처분권리자가 취득시효 완성 당시 그 부동산의 진정한 소유자이며, 그 가처분의 피보전권리가 소유권에 기한 말소등기청구권 또는 진정명의회복을 위한 이전등기청구권인 경우에도, 위와 같은 원칙이 그대로 관철되어 적용되어야 하는지 여부가 문제된다.이에 대하여 대상 판결은, 부동산에 관한 점유취득시효 완성 당시의 소유명의자의 소유권등기가 무효이고, 취득시효 완성 후 그 등기 전에 이루어진 처분금지가처분의 가처분권리자가 취득시효 완성 당시 그 부동산의 진정한 소유자이며, 그 가처분의 피보전권리가 소유권에 기한 말소등기청구권 또는 진정명의회복을 위한 이전등기청구권인 경우에는, 그 가처분권리자로서는 취득시효 완성을 원인으로 하여 이루어진 소유권이전등기가 자신의 처분금지가처분에 저촉되는 것이라고 주장하여 시효취득자의 소유권취득의 효력을 부정할 수 없으며, 취득시효 완성을 원인으로 하여 그 완성 당시의 등기명의인으로부터 시효취득자 앞으로 이루어진 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판시하였다.결론적으로 이러한 판시 내용은 기존에 대법원 판례에서 설시되어 온 진정명의회복을 위한 이전등기청구권의 법리와 처분금지가처분의 법리 및 실체관계에 부합하는 등기의 법리와 논리적 일관성이 있다고 보여 법적으로 타당하다고 평가된다.

항공마일리지는 항공사가 상용고객을 우대하는 제도(Frequent Flyer Program)로서 일정 기준 이상의 마일리지를 적립한 고객에게 보상하는 프로그램이다. 연구대상판결인 서울남부지방법원 2011. 1. 21. 선고 2010가합15876 판결(확정)은 항공마일리지의 상속에 관한 분쟁을 정면에서 다루고 있는 최근 하급심판결로서 學理的으로나 實際的으로 매우 주목할 만하다. 이 판결은 항공마일리지의 재산권성을 인정하고 귀속상 일신전속성을 부정하여 상속성을 인정하면서도, 결과적으로 항공마일리지의 상속을 금지하는 약관의 불공정성은 부인하였다. 그러나 항공마일리지의 상속을 금지하는 약관은 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호의 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’으로서 무효라고 보아야 한다. 本稿에서는 대상판결의 쟁점인 항공마일리지의 재산권성 및 귀속상 일신전속성, 항공마일리지의 상속을 금지하는 개별합의의 가능성 및 그러한 약관의 불공정성에 관하여 살펴봄으로써, 대상판결의 결론을 비판적으로 검토하였다.

소송상 상계항변에 관하여는 종래 형성권의 소송상 행사와 함께 그 법적 성질에 대한 학설의 대립이 존재하여 왔다. 사법행위설, 소송행위설, 양성설, 신사법행위설 등이 그것이다. 그러나 상계권을 제외한 형성권의 소송상 행사에 대하여는 소송상 항변에 사법상의 형성권 행사의 의사표시와 공격방어방법으로서 그 의사표시의 결과에 대한 진술인 소송행위가 병존하고 있다는 점에 관하여 아무런 견해의 대립이 없었다. 위 학설의 대립은 소송상 상계의 경우 일반적인 형성권의 소송상 행사와 마찬가지로 사법행위와 소송행위가 병존한다고 보는 견해에 따른다면 소의 취하, 각하 또는 실기한 방어방법으로서 항변이 각하되는 경우 등에 있어서도 상계항변에 대한 판단을 받지 못한 채 반대채권이 소멸하는 매우 불합리한 결과를 야기할 수 있다는 이유로 이러한 문제점을 극복하기 위하여 제시된 견해들이었다. 본 대법원판결은 소송상 상계항변이 제출된 후 당해 소송이 조정성립에 의하여 종료된 사안에서 소송상 상계항변의 실체법적 효과가 잔존하지 않음을 밝힌 것이다. 그런데 본 대법원판결은 결론에 있어서는 타당하다고 할 수 있으나, 소송상 상계항변이 예비적 항변이라는 이유로 소구채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 없는 때에는 상계의 의사표시의 효과가 발생하지 않는다고 판시함으로써, 그 이론적 근거를 밝히지 않은 아쉬움이 있다. 이 판결을 계기로 소송상 상계항변이 법적 성질에 관한 종래의 견해들을 살펴보았는바, 소송상 상계항변에 사법행위와 소송행위의 병존을 부인할 수 없고, 상계항변은 예비적 항변으로서의 성격과는 무관하게 무조건의 주장으로서, 상계의 의사표시의 효력은 특정한 상계시에 발생한다고 보아야 한다. 나아가 그 실체법적 효과는 해제조건설에 따라 상계항변이 소송상 참작되지 않는 해제조건이 성취되는 때에 소멸한다고 파악하는 것이 타당하다.