이 글은 형법이론 중 이원적 불법론의 관점에서 대상판결에 드러난 문 제점을 검토하는 것을 목적으로 하였다. 그 수행을 위한 작업으로서 대상 판결의 내용을 분석한 결과, 대상판결이 저작물을 무단으로 업로드함으로 써 성립하는 저작권법상 공중송신권 침해죄를 계속범으로 보면서, 종래 대 법원이 판시한 방조범의 성립범위를 보다 넓힘으로써 링크 글 게시자에 대 한 공중송신권 침해죄의 방조범 성립을 긍정하고 있음을 확인하였다. 그러 나 행위불법과 결과불법을 동시에 고려하는 형법의 이원적 불법론의 관점 에서 볼 때, 대상판결의 태도는 어느 모로 보나 그 타당성을 지지하기 어 렵다. 이 글이 저작권법의 벌칙 자체나 그 적용에서 나타나는 형법이론적 문 제 전반에 관하여 살피는 것에 이르지 못한 점은 본 연구의 한계라고 할 수 있다. 이 글을 계기로 이러한 점들에 대해서까지 나아가 두루 살피고 향후 저작권법과 형법 분야 간에 상호 의견 교류가 촉진될 수 있기를 기 대한다.

대법원은 그동안 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 ‘피고인이 구속된 때’란, 원래 구속제도가 형사소송의 진행과 형벌의 집행을 확보하기 위하여 법이 정한 요건과 절차 아래 피고인의 신병을 확보하는 제도라는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받는 경우를 의미하고, 피고인이 해당 형사사건이 아닌 별개의 사건, 즉 별건으로 구속 되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형 중인 경우는 이에 해당하지 않는다고 판시하여 왔다. 그러나 대법원 2024. 5. 23. 선고 2021도6357 전원합의체 판결에서 구속의 범위를 “별건으로 구속되어 있는 경우 및 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우”로 확장하였다. 본 논문에서는 먼저 법문언의 통상적 의미와 가능한 의미의 개념 등을 살펴봄으로써 ‘법문언의 가능한 의미’라는 동일 기준을 사용하고도 서로 다 른 결론을 도출한 대법원판결을 분석하였다. 이를 통해 대상판결에 한정된 결론으로, 형사소송법 제33조 제1항 제1호 의‘피고인이 구속된 때’란 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받 는 경우를 의미한다고 판시한 종래의 판례 법리로도 대상판결 사안을 해결 하는데 별다른 문제가 없다는 의견을 제시하였다. 나아가 구속의 개념을 명확히 하기 위해 ① 구속의 개념 정의를 형사소 송법에 새롭게 규정하는 방안 ② 구인과 구금의 개념을 정의하는 방안 ③ 구속의 범위를 확장하는 방안을 살펴보고, 독일형사소송법 제140조 제1항 제5호를 참고하여 형사소송법 제33조 제1항 제1호를 개정하는 입법론을 제시하였다.

우리나라에서 플랫폼 노동 종사자가 전체 취업자에서 차지하는 비중은 상당하며 그 규모는 앞으로 계속해서 증가할 것으로 예상된다. 플랫폼 노 동은 진입장벽이 낮아 기존에 노동에서 소외된 사람들에게 노동의 기회를 제공한다는 점을 긍정적으로 평가할 수 있으나, 그 이면에는 낮은 소득과 불안정성, 열악한 노동환경 등의 문제가 존재한다. 플랫폼 노동 종사자는 대체로 근로자 아닌 자영업자로 평가되기 때문에 노동법과 사회보험의 안 전망에서 벗어나 있는 것이다. 이러한 이유로 플랫폼 노동이 출현하였을 때부터 이들에 대한 보호방안이 논의되었고 우리나라도 현재 정부와 일부 정당을 중심으로 플랫폼 노동 종사자를 보호하기 위한 입법이 추진되고 있 다. 이러한 상황에서 최근 플랫폼 노동 종사자의 근로자성을 인정한 최초 의 대법원 판결이 있었다. 대상판결은 플랫폼을 활용하여 노무를 제공하더 라도 종속성이 인정되면 근로기준법상 근로자에 해당한다고 판단하였다. 특히 플랫폼 노동의 특성들을 고려하여 기존 근로자성 판단기준에 관한 법 리를 유연하게 적용해야 한다고 하였고, 플랫폼 사업자가 자신의 책임을 회피하기 위하여 일부 권한을 자회사나 협력업체에게 부여하고 계약의 당 사자로 나서지 않은 위장된 관계를 근로관계로 바로 잡았다는 점에서 의의 가 있다. 다만, 대상판결이 위와 같이 플랫폼 노동의 특성을 고려하였지만, 이를 근거로 근로자성 판단기준을 구체화하지 않은 것은 아쉬움으로 남는다. 플 랫폼 노동의 경우 그 유형과 노무제공의 성격이 다양하고, 특정 사업자와 의 전속적 관계를 주장하기 어려우며, 자동화된 알고리즘에 의해 지휘 ․ 감독이 이루어지는 특성이 있다. 이러한 특성을 고려할 때 ‘플랫폼의 자동 화된 알고리즘을 통한 지휘 ․ 감독’, ‘플랫폼에 대한 경제적 의존성’을 플 랫폼 노동 종사자의 근로자성 판단에 있어서 주요 기준으로 고려할 필요가 있다. 또한, 플랫폼의 운영에 다수의 당사자가 관여할 때 플랫폼 노동 종 사자에 대하여 의무를 부담하는 사용자에 대한 판단기준을 명확히 할 필요 도 있다. 한편, 대상판결의 취지를 고려하면, 플랫폼 노동 종사자를 보호하기 위 한 법률을 제정하는 경우 플랫폼 노동 종사자를 자영업자로 정의하여 그 지위를 고착화시키는 것보다는 다양한 유형이 존재할 수 있음을 전제한 다 음, 종속성이 강하게 인정되어 근로자성을 인정할 수 있는 경우에는 노동 법상 근로자의 지위를 부여하고, 근로자에 해당하지 않는 플랫폼 노동 종 사자에 대해서는 노동법의 일부 규정과 플랫폼 운영자와의 거래에 있어 공 정거래에 관한 규정들을 두어 이들을 보호할 필요가 있다.

현행 신탁법은 우리 사회가 고령화사회로 급격하게 진행됨에 따라 피 상속인의 의사를 최대한 반영함과 더불어 유연한 재산승계제도를 구축하 기 위하여 구 신탁법에 없던 유언대용신탁을 전격 도입하였다. 신탁법 제59조에서 규정하고 있는 유언대용신탁은 위탁자의 사망 시에 수익자로 지정된 자가 수익권을 취득하는 신탁 또는 위탁자의 사망 이후 에 수익자가 신탁재산으로부터 급부를 받는 신탁을 의미한다. 유언대용신 탁의 도입 이후 관련 시장은 빠르게 성장하고 있고, 필연적으로 유언대 용신탁을 둘러싼 분쟁 또한 증가하는 추세이다. 대법원 2024. 4. 16. 선 고 2022다307294 판결은 이러한 배경에서, ① 유언대용신탁에 있어 수 탁자가 신탁재산에 관한 유일한 수익자가 되는 신탁은 허용될 수 없다고 판단하는 한편, ② 위와 같은 신탁이 설정된 경우 신탁법 제5조 제2항이 규율하고 있는 목적이 위법하거나 불능인 신탁에 해당하여 무효라는 점 을 분명히 하고, 나아가 ③ 이러한 경우라 하더라도 위탁자가 사망하기 전 수익자를 위탁자로 지정하여 수탁자로 하여금 신탁재산을 관리 또는 운용하도록 한 부분은 신탁법 제5조 제3항에 따라 유효하게 존속할 수 있는 가능성이 존재한다는 점을 최초로 확인하였다는 점에서 그 의의가 적지 않다. 다만 잔여재산수익자와 귀속권리자는 엄격히 구별되는 개념이라는 점 을 고려하면 위 판결이 파기환송심에서 추가적으로 심리가 필요한 대상 을 지적하는 과정에서 귀속권리자만 언급하고 잔여재산수익자를 누락한 점과 신탁행위상 잔여재산수익자나 귀속권리자에 관한 지정이 없는 상황 에서 신탁법 제101조 제2항의 유추적용 가능성을 판단하지 않은 점 등 은 아쉬운 대목이다.

평균적으로 1년 내지 3년 이상이 걸리는 민사소송 과정에서 당사자 일방 이 그 소송결과를 보지 못한 채 사망하는 경우가 종종 발생한다. 이 경우 상속관계가 간명하고 상속인들이 망인의 소송상 지위를 이어받기를 원하는 경우라면 별 문제가 없을 것이다. 그러나 상속관계가 복잡하고 일부 상속인 들은 망인의 소송에 관여하지 않기를 원하는 경우에는 수계절차에서 누락 되는 상속인이 생길 수 있다. 이때 수계절차를 밟은 상속인들에 대해서만 판결이 선고되고 상소가 이루어진 경우 수계절차에서 누락된 상속인들은 어떻게 구제받을 수 있는지 문제가 된다. 최근 대법원 2023. 8. 18.자 2022그779 결정은, 소송계속 중 당사자가 사망하고 일부상속인만 수계절차를 밟아 판결이 선고되었는데 상소에 관한 특별수권이 있는 망인의 소송대리인이 직접 항소를 한 경우에 관하여 중요 한 판시를 했다. 즉 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 잘못 된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우에는 상소를 제기한 자의 합리적 의사에 비추어 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보는 것이 타 당하고, 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 망인의 소송대리인이 상소를 제기한 이후부터는 그 소송대리권이 소멸함에 따라 망인의 공동상 속인 중 수계절차를 밟은 일부 상속인 외에 나머지 상속인에 대한 소송절 차는 중단된 상태에 있으므로 위 나머지 상속인 또는 상대방이 소송절차가 중단된 상태에 있는 상소심법원에 소송절차의 수계신청을 할 수 있다는 취지이다. 위 결정은 우리 민사소송법 제95조, 제238조 등의 규정에 충실하고, 항 소를 제기하는 소송대리인의 합리적 의사를 고려하여 항소의 인적효력범위 를 정하였으며, 수계절차에서 누락된 상속인들에 대한 소송관계는 소송대 리인의 항소제기시에 중단된 채로 계속되어 있다고 보아 항소심에 수계신 청을 하여 개별적으로 판결을 선고받아 구제받을 수 있다는 점에서 타당하 다 할 것이다.

공판이 진실발견의 장이 되어야 한다는 데는 많은 사람들이 동의할 것이 다. 우리 법 제310조의2도 법정에서의 진술을 최상위에 두고 있다. 이 점 은 대륙법의 직접심리주의이든 영미법의 전문법칙이든 차이가 없다. 사실 판단자가 법정에서 진술을 듣고 진실을 발견하라고 한다. 하지만 이러한 원칙에 모두 예외를 두고 있다. 전문법칙에도 법정 외 진 술을 사실인정의 자료로 쓰는 예외가 꽤 규정되어 있고, 직접심리주의에서 도 법관 앞에서 한 진술은 법정 외 진술이어도 증거로 할 수 있는 길을 열 어두고 있다. 이제 문제는 수사기관이 작성한 서류라면 조금 더 폭넓게 증거능력의 예 외를 인정할 것인가? 검증조서에 수사기관의 목격 진술을 적고, 압수조서나 수사보고서에도 적게 할 것인가, 하는 점이다. 그건 아니라고 본다. 예외가 원칙을 훼손하지 않도록 하기 위해서는 우리 대법원이 어느 지점 에선가 ‘더는 안 된다’는 말을 해 주어야 한다. 검증조서와 압수조서, 수 사보고서에 들어가 있는 진술의 증거능력에 대한 법원의 꼼꼼하고 단호한 검토를 기대하는 이유다. 중요한 것은, 증거서류 규정의 합리적 해석을 통 해 공판중심주의를 강화하는 것이기 때문이다.

공인중개사법에 따라 개업공인중개사는 중개의뢰인에게 중개대상물의 확인ㆍ 설명의무를 부담한다. 이러한 개업공인중개사의 의무는 중개의뢰인이 중개대 상물에 관한 계약을 체결할 것인가의 여부 및 어떠한 내용으로 체결할 것인가 를 결정하는 데 중요한 역할을 한다. 다만, 개업공인중개사의 확인ㆍ설명의무 의 범위를 어디까지 인정할 것인지 그리고 개업공인중개사의 의무위반과 중개 의뢰인의 손해 사이의 상당인과관계를 어떠한 기준으로 인정하여 개업공인중 개사의 손해배상책임을 부담시킬 것인지에 대해서는 다양한 논의가 존재한다. 대상판결은 신탁등기가 경료된 중개대상물을 중개하는 경우, 개업공인중개사 가 중개대상물이 신탁재산이라는 사실을 중개의뢰인에게 설명한 것만으로 확 인ㆍ설명의무를 다하였다고 볼 수 없고, 그 중개대상물을 임차하면 발생할 수 있는 위험에 대하여 구체적으로 확인ㆍ설명하여야 한다고 판시하였다. 나아가 이러한 개업공인중개사의 의무위반이 없었다면 중개의뢰인이 그 중개대상물 에 대한 임대차계약을 체결하지 않았을 것이라는 이유로 개업공인중개사의 의무위반과 중개의뢰인이 임차보증금을 반환받지 못해 발생한 손해 사이에 상당 인과관계가 인정된다고 보았다. 이러한 대상판결의 판단은 향후 개업공인중개 사의 확인ㆍ설명의무의 범위와 더불어 그 위반과 손해 사이의 상당인과관계의 인정여부에 중요한 기준이 될 것으로 생각된다.

선원법 제55조 및 제56조에 따라 선박소유자가 선박소유자의 파산 등의 사유 로 퇴직한 선원이 받지 못할 체불임금의 지급을 보장하기 위해 가입하거나 조 성하여야 하는 기금 등은 그 명칭 여하에 불구하고 그 법적 성질은 보험으로 보아야 한다. 나아가 선원법 제56조에 따른 보험은 영리를 목적으로 하지 않고 선원의 체불임금을 보장하기 위해 마련된 제도라는 점에서 공보험의 성질을 가지고 있지만 본질적으로 보험계약자인 선박소유자의 보험료에 의해 운영된다 는 점에서, 국가의 재정에 의해 운영되고 있는 임금채권보장법상 임금채권보장 제도와는 구별된다. 따라서 선박소유자의 파산선고 등의 사유로 인해 퇴직한 선원의 퇴직금의 지급을 강력하게 보호함으로써 선원의 기초생활을 보장하고 자 하는 선원법의 입법취지를 감안하더라도, 보험자가 인수하지 않은 위험까지 보상대상으로 확대할 수는 없다. 이를 위해서는 선원법상 임금채권보장을 위해 서도 임금채권보장법과 동일하게 재정투입을 통한 운영으로 제도적 보완이 이 루어져야 할 것이다. 이 사건 대법원과 원심은 선원법 제56조 제1항의 해석에 있어 동 조항의 입법취지 등을 고려하면, 보험자인 피고의 보상의무의 전제인 보험사고가 반드시 보험기간 내에 발생할 필요가 없다고 판시하였지만, 위 조 항의 입법취지와 문언해석상 피고의 보상의무는 보험기간 내에 발생한 선박소 유자의 파산선고 등으로 인해 선원이 퇴직금을 지급 받지 못하고 퇴직한 경우 로 한정하여야 한다. 한편 선원법 제56조 제1항 및 제2항 제2호에 따라 보험자 는 동 법 제55조에 따른 퇴직금의 일정액의 지급을 보장하여야 한다. 이 사건 에서 대법원은 선원법 제56조 제2항 제2호에 따른 보험자의 보상대상을 동 법 제55조 제1항 본문 및 제5항에서 정한 법정퇴직금이라는 취지로 판시하였다. 그러나 선원법 제56조 제2항 제2호는 보험자의 보상대상을 동 법 제55조라고만 규정할 뿐이고, 제55조 제1항 단서를 제외한다고 명시하지 않고 있다. 법률의 문언해석에 충실할 경우, 위와 같은 대법원 판결이유는 선 듯 이해하기가 어렵 다. 나아가 선원법 제55조 제1항 단서에 따라 법정퇴직금을 하회하지 않는 수 준의 퇴직금제도를 노사 간의 합의에 따라 정하였음에도 불구하고, 정작 제56 조 제2항에 따른 체불임금의 지급에 있어서는 제55조에 따른 법정퇴직금만을 보상범위로 한정하는 것은 위험의 크기에 상응한 보험료 납입과 보험금 지급의 법률관계를 흔드는 것으로서 수긍하기 어렵다.

스페인은 1992 CLC와 1992 FC 체약국임에도 불구하고, 스페인 대법원은 협 약과 국내법을 혼용하는 방법을 통해 선주의 책임제한권을 부인하는 한편 P&I 보험자가 보험계약상의 담보한도까지 항변권 없이 보상해야 한다고 판결하였 다. 이는 선주의 책임제한권이 배제되는 경우에도 책임보험자는 선주책임한도 액까지만 보상책임이 있다는 1992 CLC의 명시적 규정을 무력화한 판결이다. 스페인이 1992 CLC와 1992 FC 체약국임에도 불구하고 협약과 달리 판결하 고 이의 집행을 추진하는 것에 대해 많은 P&I보험자들은 물론 ICS와 같은 선주단체에서도 선주책임제한 제도의 붕괴를 우려하고 있다. 스페인 대법원 판결이 나온 직후 IMO에서는 선주책임제한 규정의 통일해석 결의안을 채택하였다. 통일해석 결의안은 1992 CLC나 1976 LLMC를 기초할 때 에 선주책임한도액의 인상 대가로 선주책임제한이 사실상 조각되지 않도록 의 도하였다는 점을 인정하여 채택한 것이다. 이 결의안은 선주책임제한 배제사유 의 해석이 국가에 따라 또는 지역에 따라 편의적으로 해석되지 않게 하여 선주 책임제한 제도의 붕괴를 막으려는 조치로 다행스러운 일이다. 향후 이 IMO 통 일해석 결의안이 의도한 대로 해석되도록 P&I보험자와 선주 및 이들을 상대로 손해배상을 청구할 당사자들과 각국의 법원이 함께 노력해야 한다. 왜냐하면, 선주책임제한 제도 없이는 특히, 유류오염손해와 관련한 선주책임제한 제도 없 이는 선박활동이나 무역이 온전히 유지될 수 없고 무역 없이는 현대사회도 지 금처럼 지속될 수 없기 때문이다. 스페인 정부가 협약에서 정한 금액보다 훨씬 많은 금액을 회수하기 위해 사고발생 20년이 지난 지금도 P&I Club을 상대로 소송을 계속하고 있는 것 자체가 협약의 통일적인 해석기준과 지침이 국제적으로 절실히 필요함의 방 증이다. 한편, 이 사건에서 영국의 London P&I Club은 보험계약규정상의 조합원선 지급원칙을 통해 스페인 정부의 직접청구를 방어 중인데, 만일 Korea P&I Club을 상대로 직접청구를 시도한다면 우리나라 법원은 이를 승인할 것인 가? 우리나라가 1992 CLC 체약국인데 이 협약을 무력화한 스페인 대법원의 판결은 외국판결의 승인요건 제외사유인 “우리나라의 선량한 풍속이나 사회 질서에 어긋난” 판결에 해당하기 때문에 우리 법원이 이의 집행을 승인하지 않아야 할 것이다. “선주의 고의 또는 무모한 행위”를 근거로 선주책임제한이 배제되는 경우, 보험보상 역시 “피보험자의 고의적 불법행위”를 근거로 보험자 면책에 해당 될 수 있으므로 선주의 책임제한을 배제하려는 시도는 무조건 추진될 일은 아니다.

대법원 2023. 1. 12. 선고 2021다201184 판결(이하 ‘대상판결’)은 유신 정권 긴급조치로 인한 국가배상청구권의 소멸시효가 완성되지 않았다고 본 판결이다. 대상판결은 긴급조치로 인한 국가배상책임을 인정한 대법원 202 2. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체판결의 후속 판결이다. 대법원은 대상판결에서 불법행위에 관한 소멸시효 특칙인 민법 제766조에도 권리를 행사할 수 있는 때로부터 소멸시효가 진행한다는 민법 제166조 제1항이 적 용된다고 전제한 뒤, 원고의 국가배상청구가 사실상 불가능한 상황이 장기간 지속되어 왔음에 주목하여 원고가 가지는 국가배상청구권의 소멸시효 기산점 을 뒤로 늦추었다. 이로써 대상판결 사안에서 소멸시효 완성은 부정되었고 피해자의 권리보호 가능성이 확장되었다. 긴급조치라는 역사적 과오에 대한 실질적인 피해 회복도 구현할 수 있게 되었다. 판결 사안에 드러난 피해자와 가해자의 상호관계, 이들이 처해 있던 상황과 이들 각각에 대한 비난 가능성, 나아가 긴급조치가 가지는 역사적, 사회적 맥락 및 그 피해자 구제라는 역사 적, 사회적 요청, 그리고 이에 결부된 공적 가치와 이익을 고려한다면 대상판 결과 같이 소멸시효 기산점을 늦춤으로써 시간의 경과로 발생한 법적 위험을 국가에 종국적으로 부담시키는 것이 타당하다. 국민의 기본권을 보장해야 할 국가가 불법행위를 저지르고도 국가 스스로 오랫동안 그 기본권 침해로 인한 사법적 구제를 막아 왔다는 사안의 특수성에 비추어 볼 때도 그러하다.

이 사건은 우리나라 해운산업에 큰 영향을 미친 H해운 파산으로 인하여 발생 한 여러 유형의 법적분쟁 중 한 가지이다. 그 중 정기용선계약에 있어 회생절차 의 개시에 따른 계약 해지에 관한 손해배상채권의 준거법 결정과 정기용선계약 에 있어 반선시 잔존유 반환채권의 문제 및 영국법상 상계의 적용 문제 등 다양 한 쟁점이 존재한다. 이와 관련한 주요 쟁점 중 정기용선계약의 반선시 계약서식에 따른 잔존유 반 환채권의 문제에 대해 살펴보고, 준거법이 외국법인 영국법으로 지정된 경우에 있어 상계의 문제에 대해 검토하였다. 우선 NYPE 1946과 1993 서식을 사용하는 경우와 NYPE 2015 서식의 사용에 는 많은 차이가 있으므로 앞의 서식을 사용할 때는 추가약관을 보완할 필요가 있다. 특히 이 사건의 핵심인 정기용선계약의 중도해지에 따른 잔존유 반환채권 의 경우 NYPE 1946 서식에서는 제외되지만, NYPE 2015 서식에서는 포함시키고 있음을 인식할 필요가 있다. 그 다음으로 영국법상 중도해지에 대한 상계의 문제는 보통법상 상계와 형평 법상 상계의 적용에 있다. 영국 법원과 한국 법원의 판단은 실체법적인 성격을 포함하고 있으므로 보통법상 상계가 적용된다는 것이다. 타당한 판단이지만 준 거법으로 영국법이 적용되는 경우 운송계약에 있어 항해용선계약과 정기용선계 약의 청구원인별 상계 허용에 대한 입장은 다른 경우도 있으므로 추가 검토가 필요해 보인다. 이러한 결과를 토대로 향후 실무적으로 참조가 되기를 기대한다.

연구대상판결은 크게 두 부분으로 구성되어 있다. 첫째, 민법 제663조 제2항과 제3항에 의해 도급인의 ‘하자보수청구권’과 ‘하자 보수에 갈음하는 손해배상채권’은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 도급인에 대한 ‘공사대금채권’과 동시이행의 관계에 있고, 이로 인해 도급인이 하자보수나 이에 갈음하는 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한 도급인의 공사비 지급채무는 이행지체에 빠지지 않는다. 둘째, 수급인의 공사비채권의 변제기는 건물의 준공, 인도일이고, 도급인의 하자 보수에 갈음하는 손해배상채권의 변제기는 도급인이 그 권리를 행사한 때인데, 도급인이 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 자동채권으로 하고, 수급인의 공사비잔대금채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 경우, 상계적상일 다음날이 아니라 “상계의 의사표시를 한 다음날”부터 이행지체에 빠진다. 연구대상판결은 동시이행의 범위에서 전부거절설에 기초하고 있다. 그러나 전부 거절설을 취한 이유에 대해서는 밝히지 않고 있다. 그러나 연구대상판결에서 동시이행의 항변권에 기해 전부거절설을 취한 것은 i) 하자보수에 갈음한 손해배상채권과 보수채권 사이의 동시이행의 항변권은 비쌍무계약상 동시이행의 항변권에 해당하므로, ii) 제667조 제3항에서 제536조 를 준용한 취지를 살펴 그 동시이행의 항변권에 기한 이행거절의 범위를 결정할 필요가 있는데, iii) 그 준용의 취지가 하자보수에 갈음하는 손해배상채권에 기한 상계권을 대금감액적으로 행사할 수 있도록 특별히 동시이행관계를 설정한 것 이라고 보는 것이 가장 적절한 설명이 될 수 있을 것으로 보인다. 또한 상계적상일 다음날이 아니라 상계의 의사표시 다음날부터 잔여보수채무의 이행지체책임을 지도록 한 것은 i) 하자보수에 갈음한 손해배상청구에서 하자 보수비용의 확정이 현실적으로 용이하지 않다는 현실적인 문제를 고려하여 그 하자보수비용 확정 전에 보수채무의 변제기가 도래하는 상황에서 도급인이 하자보수에 갈음하는 손해배상채권에 기한 상계권을 대금감액을 위해 행사할 수 있도록 제667조 제3항에서 제536조를 준용하여 하자보수에 갈음하는 손해 배상채권에 기한 동시이행의 항변권의 행사로 보수채무 전부를 거절할 수 있다는 현실적 관점과 ii) 상계의 소급효가 전부거절설에 의한 이행지체책임의 면제이익을 뒤집을 수 없다는 이론적 관점에서 정당화될 수 있다고 본다.

본 연구는 선거구 획정 과정에서 사용되는 기준으로 인해 선거구별 인 구의 구성이 상이해짐에 따라 동일 선거에서 행사된 표들의 가치가 달라 질 수 있다는 제도 내 구조적 오류에 주목한다. ‘국민 인구’를 선거구 획 정 기준으로 사용하고 있는 한국에서는 제21대 국회의원 선거 당시 각 선거구 내 상이한 ‘만 18세 미만 국민’의 수로 인해 두 배를 초과하는 표 가치의 차이가 발생하여 정부 결정을 통제할 권력이 고르게 분배되어 야 한다는 정치적 평등 상태를 달성하는 데 실패한 것으로 확인되었다. 선행 연구들이 Evenwel v. Abbott 미국 연방대법원 판결과 관련하여 제시한 핵심 쟁점 중 1인 1표 1가치 원칙의 본질적 목표에 관한 논의는 한국 내에서 정치적 평등을 달성하기 위해 선거구 획정 기준을 변경한다 면 대의권의 평등이 훼손되는 등 새로운 정치·사회적 문제가 발생할 것 임을 시사한다. 이에 따라, 제도의 딜레마적 구조를 극복할 방안을 도출 하기 위해서는 결국 원칙상의 쟁점에 대한 합의가 선행되어야 한다는 견 해의 타당성을 재인하였다.

대상판결은 계좌명의인이 보이스피싱 범행에 이용된 계좌에서 현금을 인출한 경우 보이스피싱 범행에 대한 고의가 없었다면 횡령죄가 성립한다고 판시하였다. 그리고 다수의견과 별개의견, 반대의견의 논쟁 과정에서 횡령죄에 관한 많은 설명이 이루어졌다. 따라서 대상판결을 분석·비판함으로써 횡령죄에 관한 판례의 시각을 비판하여 보는 것은 매우 의미가 있다고 생각된다. 이를 통하여 보이스피싱 관련 사안뿐 아니라 횡령 죄에 관한 다른 사안과 판례도 적절히 비판할 수 있다. 대상판결 사안의 경우 계좌명의인의 행위는 단순히 계좌양도로 인한 전자금융거래법 위반의 불법을 넘어서 재산죄로 처벌될 수 있는 불법성이 있다고 판단된다. 사회적 부작용이 큰 보이스피싱의 근절을 위해 검사도 대법원도 형사처벌의 필요성이 있다고 판단하였을 것이다. 그런데 사안의 특이성 때문에 이에 대한 논리적 이론 구성이 쉽지 않았을 것이다. 결국 대법원은 착오 송금 판례를 원용하며 무리하게 송금인에 대한 횡령죄가 성립한다고 이 론 구성을 하였고 많은 비판을 받고 있다. 그러나 이 사안은 사기죄에 해당하는지 검토되었어야 한다. 계좌명의인이 계좌양도계약 시부터 계좌 양도계약에 위반하여 현금을 인출하고자 하는 기망의 의사를 갖고 있었기 때문이다. 다만 대상판결이 선고된 이후, 계좌명의인이 계좌양도계약시에 기망의사를 갖지 않은 일반적인 사안의 경우에 대상판결이 참고판례로 적시되면서 횡령죄가 선고되고 있으므로, 이러한 일반적인 사안의 경우 횡령죄가 성립할 수 있는지도 논의될 필요가 있다. 정리해보면, 대상판결은 다음과 같은 점에서 비판받을 수 있다. 우선 사기죄로 규율되어야 할 것을 횡령죄로 규율하려 하였다는 점에서 옳지 않다. 검사가 횡령죄로 기소하였다고 하여도 법원은 사기죄로 공소장변경을 요구하고, 검사가 이러한 요구에 따르지 않았다면 횡령죄에 대하여 무죄를 선고하였어야 한다. 그리고 계좌양수인에 대한 횡령죄의 구성요건해당성 판단에 있어 ‘위탁관계의 보호필요성’ 기준을 적용하여 횡령죄를 부정하고 있 으나, 횡령죄의 보호법익은 소유권이므로 이 기준은 ‘소유권의 보호필요성’으로 대체되어야 한다. 마지막으로 ‘착오송금 사안’과 ‘보이스피싱 관련 계좌제공자의 금전인출 사안’을 동일한 취지에서 다루고 있다는 점에서 옳지 않다. 보이스피싱 관련 계좌명의인의 금전인출 사안에서 횡령죄의 검토는 3자간 횡령의 구조에서 구성요건해당성이 검토되어야 하기 때문이다. 3자간 횡령의 구조에서 살펴보면, 계좌명의인에게 보이스피싱 사기에 대한 고의가 인정되지 않는 경우 계좌양수인을 위탁자, 송금인을 피해자로 하는 횡령죄의 성립이 인정될 수 있다고 생각된다.