저작권 침해죄에 대한 고소·고발권이 남용되어 민사적인 손해배상청구 로 해결되어야 할 분쟁상황이 형사 고소·고발과 형사처벌로 해결되고 있 는 상황, 즉 민사의 형사화 현상은 매우 오래된 문제이다. 과거에는 음 악·영상저작권 관련 이러한 문제점이 빈발하여 사회적인 논란이 되었다 면, 최근에는 폰트파일저작권 침해죄와 관련하여 이와 같은 문제 상황이 계속 발생하고 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여 많은 해결책이 제시되고 시행되고 있 다. 검찰은 저작권 교육조건부 기소유예, 각하 처분을 통하여 문제 해결 을 꾀하였다. 폰트파일저작권 침해죄에 국한된 것은 아니지만 일반적인 저작권 침해죄에 있어서 민사의 형사와 문제와 관련하여 법개정을 통하여 경미한 저작권침해를 형사처벌에서 제외하자는 주장, 주관적 요건을 더 엄격히 규정하는 법개정을 하자는 주장이 이루어지기도 하였다. 그러나 아직까지 이러한 저작권법 개정은 이루어지지 못하고 있다. 저작권업계의 반대도 있었겠지만 한·미 FTA의 취지에 반할 수 있다는 우려도 개정을 가로막는 큰 장애로 작용하고 있다. 이러한 상황에서 새로운 해결방안이 모색될 필요가 있다고 생각된다. 세 가지 방안을 생각해 볼 수 있다. 첫째, 폰트파일저작권의 특수성을 고 려하여 고의, 위법성 인식이 인정되지 않아서 저작권 침해죄가 성립되지 않는 경우에는 혐의없음 또는 죄가안됨 처분이 행하여지고, 무죄판결이 선고될 필요가 있다. 둘째, 고소·고발권이 남용되는 경우 이에 대한 형사 적 제재가 검토될 필요가 있다. 셋째, 고소·고발권이 남용되는 것을 예방 하기 위하여 고소·고발권 행사에 대한 제한이 필요하다. 이러한 제한 방 안으로 저작권법 개정을 통하여 ‘절차비용부담제’, ‘고소·고발 보증금 선납 입제도’를 도입하는 방안을 고려할 만하다고 생각된다.

According to an analysis of a total of 270 judgments acknowledging the damages due to copyright infringement over the past four years from November 2017 to November 2021, the court applied Article 126 of the Copyright Act, accounting for about 85%, The lowest acknowledgment rate of about 80%. In particular, when the Plaintiff insisted on Article 125 (2) of the Copyright Act, the acknowledgment rate when the court accepted it and applied Article 125 (2) of the Copyright Act was the highest at 83%, while the acknowledgment rate when the court rejected it and applied Article 126 of the Copyright Act was the lowest. This may mean that if the Plaintiff asserts Article 125 (2) of the Copyright Act, the acknowledgment rate may vary depending on whether the court applies Article 125 (2) of the Copyright Act or Article 126. In addition, the fact that the court recently applied Article 126 of the Copyright Act to 85% of the judgments acknowledging infringement of copyright means that too many trials are calculated at the discretion of Article 126 of the Copyright Act. The fact that the court's acknowledgment rate is significantly lower than when Article 125 (1) or 125 (2) of the Copyright Act was applied means that the legislative purpose of Article 126 of the Copyright Act (to prevent a void in copyright protection by stipulating that damages for copyright infringement can be calculated at the discretion of judges if it is difficult to prove the amount of damage even under Article 125 of the Copyright Act) isn’t being realized properly, and in the end, it can mean that copyright protection through trial is not sufficient. And considering the influence of the judgment, it can mean that economic valuation of copyright in the copyright market can also be lowered. Therefore, this paper analyzed the judgement of “if it is difficult to calculate the amount of damage under Article 125” and then suggested analytical·legislative improvement methods when the court applying Article 126 of the Copyright Act. In order to ensure the predictability of whether it will be calculated under Article 125 (2) of the Copyright Act or under Article 126 of the Copyright Act, it is necessary to establish interpretation standards to ensure predictability of when Article 125(2) will be applied and Article 126 will be applied, and not only the decreasing factors but also the increasing factors needs to be considered more actively. In order to strengthen the objectivity of calculating the amount of damage under Article 126 of the Copyright Act, it is necessary to reflect in detail the factors based on the value evaluation method of copyright and the value evaluation result of the value evaluation model of the Korean Content Assessment Center. Legislatively, it is necessary to consider introducing the provisions of Article 114-4 of the Japanese Copyright Act for accurate and objective calculation of damages and the provisions of supporting professional members of the Japanese Copyright Act in order to effectively utilize Article 129-2 of the Copyright Act.

2017년 즈음부터, 야구경기장에서 야구경기 관람객 즉, 스포츠팬들에 의하여 불리워지는 소위 ‘응원가’를 어느날 갑자기 스포츠팬들은 부를 수 없게 되었다. 야구장 응원가는 보통 기존의 음악을 응원의 가사와 악곡 으로 변경하여 만들어진다. 기존 음악은 저작권 보호 기간이 끝난, 그래 서 공유(Public Domain)의 영역으로 들어간 음악과 저작권 보호 기간이 존속 중인 음악으로 나눌 수 있겠다. 기존 음악의 저작자들은 응원가로 서의 변형이 본인들의 저작권을 침해했다며 문제를 제기하였다. 작곡/작 사가 20여명이 프로야구 구단 삼성라이온즈가 동의 없이 곡을 변형해 응 원가로 사용했다며 삼성라이온즈를 상대로 낸 손해배상청구 소송을 제기 한 것이다. 대상 사건에서 문제가 되었던 것은 저작권 보호 기간 존속 중인 기존 음악을 응원가로 이용하는 과정에서 변형이 이루어졌는데, 그 변형이 기존 음악 저작권자의 저작재산권인 2차적저작물작성권, 저작인 격권인 동일성유지권, 성명표시권을 침해하였는지 여부이다. 1심에서는 동의 없이 곡을 변경해 응원가로 사용했다는 이유로 프로야 구구단을 상대로 응원가 저작권 소송을 제기한 작곡/작사가들이 패소하 였다. 구단들은 저작물 사용료를 지급하며 상당 기간 노래를 응원가로 사용했고, 구단들이 노래를 일부 변경해 응원가로 사용한 것이 원고들이 주장하는 권리를 침해한 것으로 인정하기 어렵다고 판단하였다. 2심에서 는 원고 패소로 판결한 1심을 깨고 원고 일부 승소로 판결했다. 그러나 항소심에서 성명표시권 침해만 인정되어 청구액의 10%에도 못 미치는 배상액을 인정받아 원고들의 실익은 크지 않은 것으로 보인다. 대상 판결에서 문제가 되었던 스포츠와 음악 영역은 문화 산업에서 차 지하는 비중이 높은 분야로 이 분야에서 파생되는 여러 지적재산 이용자 들을 고려하지 않을 수 없다. 재판부의 판단은 야구장을 찾은 관람객들 의 응원 문화를 고려한 관점에서의 결론이라고 생각된다. 저작권법의 목 적에서 저작물을 이용하는 자들의 권리를 고려하여 스포츠 산업 향상발 전에 이바지하는 것을 염두해 둔 판결로 보인다. 결국 ‘저작물의 이용 목 적에 부합한 저작권의 행사와 저작물의 공정한 이용’이라는 저작권법의 목적을 재고함과 동시에 사전에 분쟁을 예방할 수 있는 명확한 계약 체 결의 중요성에 대하여 확인하게 해주는 의미 있는 판결이다.

The distinction between software expression protected by copyright law and software functionality not protected by copyright law is often elusive. Accordingly, we analyze what the U.S. Supreme Court’s Decision in a program copyright lawsuit between Google and Oracle suggests about the direction of copyright protection for the latest software. Next, we will try to find an appropriate balance between the scope of protection of patent and copyright for software. To this end, we look at ways to increase the expertise of judges to clearly determine the boundaries of the protection scope of patents and copyrights for software. Nevertheless, as for software, overlapping protection of patent and copyrights may inevitably occur. For this, we look at ways to resolve the inconsistency between the protection period of patent and copyrights. Lastly, we will look at the special law for areas not protected by patent and copyright laws.

계약 등 공식적인 절차 없이 팬 개인이 실연 (Performance)을 직접 촬영한 동영상인 이른바 ‘직캠’은 K-pop 팬덤 문화의 발전을 견인하는 주요한 팬 콘텐츠(Fan-made Contents)중 하나로 자리 잡게 되었다. 그런데 이러한 ‘직캠’은 작곡가, 음반 제작사, 그리고 실연자인 가수의 수익에 부정적인 영향을 미쳐서, 코로나바이러스 발생 이후 위축된 공연계에서는 위 ‘직캠’에 대한 규제 수요가 늘어나게 되었다. 이에 따라 2020년 12월에는 ‘직캠’을 금지 및 처벌하는 저작권법 개정안이 발의되기도 하였다. ‘직캠’의 대상인 ‘생음악 실연(A Live Musical Performance)’에 대해 작곡가, 작사가 및 안무가는 저작권을 가지고, 음반제작자와 실연자는 저작인접권을 가진다. ‘직캠’을 통해 생음악 실연을 복제⋅전송하는 것은 위 권리자들의 저작 권 및 저작인접권과 밀접한 관련이 있다. 팬덤 내부에서 공유되기 위한 목적으로 촬영된 ‘직캠’의 특성상 ‘직캠’은 저작권법상 사적이용을 위한 복제에 해당하지 않고, 포괄적 공정이용에 해당한다 고 보기도 어려워 저작권 및 저작인접권을 침해할 소지가 있다. 이러한 ‘직캠’에 의한 저작권침해를 방지하기 위한 목적으로 최근 제시된 저작권법 일부개정법률안은 복제의 목적⋅방법⋅장소 등을 불문하고 실연을 녹음⋅녹화하거나 공중송신하는 모든 행위를 처벌 대상으로 하고 있어 과도한 국가 형벌권 행사라는 문제점을 가진다. 따라서, 생실연의 불법 녹음 및 공중송신을 처벌하는 미국연방형법 조항을 참조하여, ‘실연에 대한 대가를 지불하는 유료 공연장’에서 ‘상업적 이득이나 개인의 재정적인 이득을 목적으로’ 생음악 실연을 저작재산권자의 허락 없이 녹음⋅녹화하거나 이러한 복제본을 전송(혹은 공중송신)한 자에 대하여 행정제재인 과태료를 부과하는 방식을 제안한다.

코로나-19 감염증 사태가 일상화됨에 따라, 문화⋅예술, 스포츠 분야에서 비대면 방식을 통한 소통이 일상화되었다. 특히 대규모 관중이 운집한 상태에서 이루어지는 스포츠 경기는 코로나-19 의 직접적인 영향을 받을 수밖에 없었다. 스포츠 경기 및 스포츠 경기 영상에 대하여 저작물성이 인정되는지 여부와 관련하여, 축구, 야구와 같은 프로스포츠 및 육상, 수영과 같은 기초 종목 등에 대하여 저작물성이 부인되는 것으로 보는 것이 저작권 학계의 다수설이다. 싱크로나이 즈드스위밍이나 리듬체조와 같은 선수의 표현력이 중시되는 종목의 경우 저작물성이 인정된다는 견해가 있으나 판정기준에 따라 선수가 기량을 발휘하는 행위에 대해 저작물성을 인정할 수 없다는 반론도 존재한다. IOC, FIFA와 같은 국제기구나 KBO, KBL과 같은 경기주최자로서는 경기를 개최하는데 막대한 비용을 투자한 까닭에 스포츠 이벤트 가치가 훼손되는 행위를 방지할 필요가 있으나 법적으로 구제할 수 있는 방안이 존재하지 않으므로 브라질 저작권법상 인정되는 ‘스타디움 권리’를 도입 하는 방안이 고려될 수 있을 것이다. 스포츠 경기 중계 영상의 중계 기법이 발전해 가는 현실 속에서, ‘클린피드’ 그 자체에 대하여도 저작물성이 인정된다고 할 것이며 해당 저작 물의 저작권은 방송사에 귀속된다 할 것이다. 스포츠 중계 영상의 이용관계에 관하여 여러 권리주체 간의 충돌 문제가 발생하는데, 특히 블로그, SNS 및 유튜브 등을 통한 소통이 일상화 된 현실 속에서 스포츠 중계권 고유의 가치를 훼손하지 않는다면 저작권법상 공정이용 규정을 적용하는 방안을 고려할 수 있다 할 것이다.

유럽연합에서는 다국적 거대 온라인플랫폼들은 저작자들이 생산한 콘텐츠를 통하여 막대한 이익을 얻는 반면 이를 제작한 저작권자들은 정당한 대가를 지급받지 못한다는 가치 차이(value gap)에 대한 문제의식을 갖고 디지털 단일시장의 저작권에 관한 지침을 가결하였다. 언론간행물발행자에게 뉴스의 온라인 사용에 관한 복제권, 공중이용권을 부여하여 그 대가를 지급받을 수 있도록 한 지침 제15조와 온라인콘텐츠공유서비스 제공자의 이용자가 업로드 한 저작물 등 콘텐츠를 공중전달하거나 혹은 공중이용제공하기 위하여 온라인콘텐츠공유서비스제공자가 저작권자 등으로부터 이용계약 등 허락을 받아야 한다는 내용의 지침 제17조에 관한 논쟁이 많았다. 우리나라에서도 뉴스의 온라인 이용에 관한 저작인접권을 창설할 필요가 있는지 살펴본다. 언론간행물발행자에게 뉴스의 온라인 이용에 대한 대가를 지급하도록 하는 내용의 입법은 인터넷에서의 정보 접근을 해하거나 주요 언론이 아닌 군소 언론의 뉴스 소비를 감소시킬 수 있는 우려가 있다. 한편 시사보도의 저작물성은 다른 저작물에 비하여 낮은데, 저작인접권을 창설하는 것은 저작권법에서 시사보도에 대한 제한을 두어 정보의 독점을 인정하지 않으려는 취지를 몰각할 우려도 있다. 더욱이 우리나라의 경우 포털사이트에서 뉴스콘텐츠 제공에 일정한 대가를 지급하고 있기 때문에 뉴스 제공에 대한 대가를 지급받지 못하는 유럽과는 상황이 다르다. 따라서 언론간행물발행자의 저작인접권을 창설하는 입법은 신중할 필요가 있다. 다음으로 온라인서비스제공자의 이용자에 의한 업로드로 인한 저작권 침해에 관하여, 온라인 서비스제공자를 침해자와 같게 보아 스스로 저작권자와 이용계약을 체결하거나 혹은 저작권 침해 콘텐츠를 식별하고 이를 차단할 기술적 조치를 취하도록 하는 내용의 입법이 필요한지 살펴본다. 온라인서비스제공자로 하여금 업로드 한 모든 콘텐츠에 대한 필터링을 거치게 하는 것은 사전 검열이 이루어질 수밖에 없다는 문제가 있다. 또한 저작권법의 온라인서비스제공자에 대한 면책조항 (제102조, 제103조)의 내용이나 저작권법에서 온라인서비스제공자에게 일반적 감시의무가 없다고 규정하는 것과 상응하지 않는다. 콘텐츠 식별을 위한 기술적 조치 즉 필터링 기술은 완전하지 않고 시장과 기술의 발전에 따라 사업자가 적합한 방법을 스스로 선택할 수 있도록 하여야 함에도 이를 입법화하고 행정입법을 통하여 행정청에서 결정하도록 하는 방식은 비효율적이고, 기술적 조치가 불가능한 소규모 온라인플랫폼이 도태되는 결과를 초래할 수도 있다.

우리는 인공지능, 사물 인터넷, 빅데이터 등의 첨단 정보통신기술이 기존 산업과 서비스에 융합되어 혁신적인 변화가 나타나는 제4차 산업혁명 시대를 살아가고 있다. 오늘날 인공지능은 제4차 산업혁명의 핵심 요소로서 이제 우리 삶의 일부분이자 미래의 최대 성장 동력이 되었다. 그런데 인공지능의 개발과 상용화로 우리의 삶이 더욱 풍요롭고 편리하게 되었지만 그와 관련된 문제점도 나타나고 있다. 그 중 하나가 바로 인공지능 시스템의 편향성이다. 인공지능 시스템이 편향되는 원인 중 하나로 저작권법상 저작권이 있는 저작물 이용에 대한 제한을 생각해볼 수 있다. 이에 이 글에서는 인공 지능의 편향성 완화를 위한 저작권법의 역할을 살펴보고자 한다. 즉, 인공지능 개발자들이 머신 러닝과 같은 인공지능 학습 과정에서 양질의 저작물을 저작권 침해 위험 없이 자유로이 이용할 수 있도록 이러한 이용행위에 저작권법 규정 중 제28조 또는 제35조의5가 적용될 수 있는지 살 펴본다. 인공지능이 특정 서비스를 제공하기 위해서 관련 어문 저작물, 음악 저작물, 영상 저작물 등 다량의 저작물을 복제하여 분석하고 학습하는 경우, 인공지능 시스템에 의한 저작물 이용은 그 저작물의 본래의 가치인 문학적⋅예술적 가치를 감상하거나 이용하는 것이 아니라 그 속에 내재된 문자, 음성, 영상 데이터의 패턴을 인식하는 등 새로운 가치를 찾아내서 이용하는 변형적 이용인 점, 저작물의 표현 그 자체를 이용하기 위한 것이 아니라 그 속에 내재된 데이터나 정보 등 비표현적 가치를 이용하는 것인 점, 그 저작물에 대한 수요를 대체하지 못할 가능성이 높은 점 등에 비추어 볼 때 허용되어야 할 것이다.

최근 인터넷 및 디지털 기술 발전으로 인하여 그 어느 때보다도 많은 사람들이 저작권으로 보호된 표현을 만들어내고 있으며, 이러한 저작권에 대한 침해도 다수 발생되고 있다. 저작권 트롤 (copyright troll)은 저작권 제도를 악용하려고 2010년대부터 출현한 것이나, 특허 트롤에 비해 주목을 받지 못하고 있는 상황이다. 그러나 저작권 트롤은 한 번에 수백 또는 수천 명 규모의 피고를 대상으로 권리 주장을 할 수 있다. 또한, 불법 행위의 특정 및 입증도 특허 소송에 비해 용이 하기 때문에, 필요한 비용과 화해로 인해 얻을 수 있는 총액을 고려할 경우 특허 소송보다 쉽게 고액을 얻을 수 있어 트롤에게 매력적인 비즈니스 모델이 될 수 있다. Prenda Law나Righthaven 등, 저작권트롤이 가장 활발하게 활동한 곳은 미국이며, 법정손해배상 제도 등을 배경으로 저작권 트롤이 활동하였다. 미국과 달리 일본은 저작권 트롤에게 매력적인 시장이 아니라고 판단되어 과거 및 현재까지 저작권 트롤의 활발한 활동은 보이지 않는다. 그러나, 일본에서도 최저 손해액으로서 라이선스료 상당액을 추정하는 규정이 존재하고 있다. 향후 기술 발달에 따라 권리 행사 비용이 더 내려가면 일본에서도 저작권 트롤의 비즈니스 모델이 탄생 할 여지가 있다고 보이며, 이러한 저작권 제도를 악용하는 트롤에 대하여 적절한 조치가 필요해질 것이다. 아울러, 한국에서 문제가 되고 있는 청소년들의 저작권 침해에 대한 형사처벌 협박처럼 저작권 침해로 인한 형사처벌이 지나치게 가혹한 사례가 일본에서 있는지에 대해서도 조사 및 고찰해보고자 한다.

2020년 6월 25일 조영남 그림 대작(代作)사건에 대한 대법원 판결이 있었다. 이 사건은 사기죄로 기소되어 대법원에서 무죄를 선고받았지만, 그 사안을 들여다보면 저작권 귀속과 저작권 침해의 문제임을 알 수 있 다. 이에 본 연구에서는 이 사건의 사실관계를 기초로 하여 저작권법상의 쟁점이 되는 저작권 귀속과 저작권 침해의 문제에 대해서 논의를 하였다. 피고인은 자신이 저작자이고 공소외인은 조수라는 주장에 대해서 저작 권법상 저작권 귀속에 관한 법리를 중심으로 하여 피고인의 주장에 대해 검토하여 보았다. 저작권법은 아이디어를 제공한 자가 아니라 이를 표현 한 자에게 저작권이 귀속되도록 하고 있는데 이 사건의 사실관계를 살펴 보면 피고인은 아이디어를 제공하였을 뿐이고 실질적으로 표현을 한 자 는 공소외인 이므로 저작자는 공소외인이 된다는 결론을 도출하였다. 피고인은 자신의 그림은 개념미술 그리고 팝아트에 해당하기 때문에 개념을 제시한 자신에게 저작권이 있고 공소외인에게는 저작권이 없다는 취지의 주장에 대해서 개념미술의 개념과 팝아트의 개념을 살피고 2인 이상의 사람이 팝아트나 개념미술의 창작에 관여하는 경우 저작권은 누 구에게 귀속하게 되는지에 대해서 살펴보았다. 개념미술이나 팝아트라고 하더라도 저작권법이 표현을 보호하고자 하는 취지를 벗어날 수는 없기 때문에 피고인이 아무리 팝아트적인 요소인 화투를 가지고 꽃으로 표현 하라는 것을 지시하였다고 하더라도 결국 캔버스에 어떻게 그릴 것인지 구상하고 이러한 구상을 토대로 실질적으로 그림을 그려낸 사람은 공소 외인에 해당하므로 공소외인이 저작권자가 된다는 결론을 도출하였다. 피고인과 공소외인의 거래 관계를 일반적으로 대작계약이라고 칭하고 있는 점에 대해서 대작계약의 정의와 대작계약의 경우 누구에게 저작권 이 귀속되는지에 대해서 살펴보았다. 대작계약은 양도불가능한 저작권의 양도를 목적으로 하고 있기 때문에 대작계약은 무효이고, 저작권은 미술 품을 창작한 자에게 원시적으로 귀속되므로 이 사안에서 저작권은 공소 외인에게 귀속된다고 할 수 있다. 저작권이 공소외인에게 귀속되는 경우 피고인이 미술품에 직접적으로 덧칠을 한 행위는 저작권법상 동일성 유지권을 침해한 행위가 되므로 이 를 근거로 공소외인은 피고인에게 저작권법에 따라 민ᆞ형사상의 구제를 청구할 수 있을 것이다.

저작권법이 2011. 12. 2. 개정되어 공정이용 조항이 도입되었다. 이로써 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 않는 경우에 해당하면 저작물을 이용할 수 있게 되었다. 공정이용 해당 여부를 판단하는 데에는 이용의 목적 및 성격, 저작물의 종류 및 용도, 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향 등을 고려하여야 한다. 미국 사례로서 선거운동에서 이용허락 없는 원음악저작물을 사용한 경우와 국내 사례로서 실제 골프코스를 화면에 재현하여 스크린 골프장 운영업체에 제공한 경우, 박람회에서 이용허락 없이 홍보 동영상을 재생한 경우, 방송사의 시험문제를 비판하기 위하여 대상 문항을 인터넷에 게시한 경우, 노동착취 행위를 알리는 과정에서 작가를 조롱하기 위하여 예술작품을 복제한 경우를 소개하고 이를 통해 실제 사례에서 위와 같은 판단 요소가 어떻게 고려되는지 살펴보았다. 한편 인공지능의 빅데이터 활용에도 공정이용조항이 적용될 수 있다. 공정이용조항은 저작권 제한 사유를 구체적⋅개별적으로 열거한 것이 아니라 일반적⋅포괄적으로 규정하고 있으므로, 인공지능과 같이 빠르게 발전하는 기술에 따른 다양한 저작물 이용 형태까지도 적시에 파악하여 저작권자와 이용자 또는 일반 공중 사이의 이익을 합리적으로 조율할 수 있다는 장점이 있다. 이때에는 위와 같은 법률상의 고려요소와 함께 저작권자의 권리 보호를 위한 합리적인 노력 내지 조치의 존부, 산재된 이득의 집적 효과, 그로 인한 이해당 사자들이 얻는 이익 또는 불이익의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 그러나 공정이용조항은 인공지능의 빅데이터 활용을 가능하게 하는 임시적인 방편에 불과하다. 예측가능성을 제공하여 기술 발전을 도모하기 위해서는 텍스트 및 데이터 마이닝에 관한 입법적 조치가 요구된다. 입법 과정에서는 4차 산업혁명 시대에 있어 인공지능의 적극적 활용을 위한 제도적 장치 마련의 필요성이라는 측면과 함께, 산재된 저작권의 경미한 이용에서 비롯된 재산적 가치의 이전에 대한 보상의 필요성이라는 측면까지도 충분히 고려되어야 할 것이다.

인터넷 발전 및 빅 데이터와 AI기술의 발달을 배경으로 저작권법을 둘러싼 환경은 저작권 제도 탄생 초기에 비해 크게 변화하고 있다. 각 국에서도 현대 상황에 맞게 저작권 실효성을 확보함과 동시에 저작물 이용의 자유 영역을 지키기 위한 저작권 권리제한 규정의 새로운 방식이 모색되고 있다. 이 글에서는 미국 및 한국의 권리제한 규정과의 비교를 통해서 일본 저작권 권리제한 규정의 변천과 향후 과제에 대하여 살펴본다. 일본 저작 권법은 포괄적인 일반 규정을 보유하는 미국 및 한국과 달리 예전부터 권리제한 방법으로 저작권 이 제한될 경우를 구체적으로 한정하여 열거하는 방식을 채택해왔다. 권리제한 조문을 구체적으로 열거하여 새로운 권리제한이 필요할 때마다 저작 권법 개정을 통해 권리제한 규정의 신설을 반복 해 온 것이다. 그러나 최근, 기술 및 사회의 급격 한 변화, 특히 AI, IoT, 빅 데이터와 관련된 이용 을 개별적인 권리제한 규정으로 대응해 가는 것에 한계가 보이기 시작했다. 따라서 일본은 2018년 저작권법 개정을 통해 “유연한 권리제한 규정”을 신설하고 완전한 공정 이용은 아니더라도 적어도 컴퓨터 관련 분야에서는 공정 이용에 가까운 규정을 정비하였다. 이것은 권리자가 받을 불이익의 정도에 따라, 이용 행위를 세 가지 “계층”으로 분류하여, 권리자의 불 이익이 적은 제1층과 제2층의 이용 행위에 대해, “유연한 권리제한 규정”을 정비한 것이며, 이로 인해 예전에 비해 훨씬 유연하게 권리제한 규정을 적용할 수 있게 되었다. 다만 2018년 개정으로 컴퓨터와 관련된 이용에 대해서는 공정 이용에 가까운 유연한 권리 제한 규정이 정비되었으나 공정 이용으로 매우 중요한 패러디 등 문화적인 측면에서의 이용에 대해서 해당 개정법이 유용하게 적용될 수 있는지의 여부는 명확하지 않고, 추후 법원의 판단을 지 켜볼 필요가 있다. 권리제한 규정은 이를 통해 국가의 미래 기술, 산업 그리고 문화의 발전을 좌우 할 수도 있는 큰 문제이므로 국가, 기업 및 국민 모두가 그것을 의식하고 속도감이 있는 대응을 할 필요가 있다고 보인다.

헌법재판소는 2019. 11. 28. 저작권법 제29 조 제2항이 비례의 원칙에 반하여 저작재산권자 등의 재산권을 침해하지 않는다고 결정하였다. 저 작권법 시행령 제11조가 공연권 제한의 예외를 폭넓게 규정하고 있는 점, 공연을 통해 해당 상업 용 음반 등이 널리 알려짐으로써 판매량이 증가 하는 등 저작재산권자 등이 간접적인 이익을 얻을 가능성도 있는 점 등을 주된 근거로 제시하였다. 그러나 대한민국에 발효된 다수의 국제협약에 서 권리의 제한 및 예외가 허용되는 조건에 관한 3단계 테스트(three step test)를 규정하고 있고 위 3단계 테스트는 위헌심사의 중요한 지침으로 활용될 수 있는 점, 이에 따르면 저작권법 제29 조 제2항은 권리가 제한되는 예외를 일부ㆍ특별 한 경우에 한정하고 있지 않은 점, 저작재산권자 등은 통상 2차적 수익까지도 정당한 이익으로 기 대하므로 침해되는 사익은 매우 중대한 점, 영상 저작물은 반복시청률이 낮아 한번 시청된 경우 공연권자의 이익이 심각하게 침해될 가능성이 높 은 점, 특히 저작권법 제29조 제2항에 의하면 청 중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부 를 받지 않고 대통령령의 예외 규정에만 해당하 지 않으면 상업용 음반 또는 상업적 목적으로 공표된 영상저작물을 얼마든지 재생하여 공중에게 공연할 수 있으므로 예를 들어 유튜브 영상 제작자가 제3자(구글)로부터 반대급부를 받고 영리를 목적으로 재생하는 경우에도 청중이나 관중으로 부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 않는다 면 얼마든지 상업용 음반이나 영상저작물을 재생하여 공중에게 방송할 수 있게 되어 부당한 점 등 을 고려하면, 저작권법 제29조 제2항은 비례의 원칙에 위반되어 저작재산권자 등의 재산권을 침 해하는 것으로 보인다. 따라서 저작재산권자 등의 권리를 보다 두텁게 보호하는 방향으로 저작권법 제29조 제2항을 속 히 개정해야 할 것으로 판단된다.

저작권은 기본적으로 학문이나 예술에 관한 인간의 정신적 창작물을 대상으로 하는 권리이며 그 보호객체인 저작물은 창작자의 정신노동의 소산으로 창작자의 인격에 그 뿌리를 두고 있는 권리이다. 그 인격적 가치의 보호와 함께 경제적 가치의 보호도 또한 중요한 요소임을 부인할 수 없을 것이다. 자율적인 창작을 위한 경제적 기반과 법률적 토대는 한편으로는 사회구성원들의 자유로운 의사소통과 창작행위를 제한할 수 있는 한계를 가지고 있다. 이러한 저작권은 일반적인 재산권과 달리 독특한 보호와 규제를 할 필요가 있는 분야로서 지식재산권법의 영역에서도 매우 독특한 위치를 차지하고 있다. 특히 저작권 중에서 저작재산권은 배타적 소유와 지식의 공유라는 두 가지 가치의 조화를 위해 상대적으로 많은 제한을 받고 있으며 이에 대한 헌법적 관점의 정립된 원칙과 논증이 부족한 것이 현실이다. 이와 관련하여 저작재산권의 내용 형성 규정에 있어서 보상규정을 두고 있는 경우와 그렇지 않은 경우가 있는데 이에 대한 법적 지위의 문제라고 할 수 있다. 이에 대한 분명한 법리적 분석을 위해서는 저작재산권이 기본권으로서 보호되는 방식과 일반적 재산권이 보장되고 제한되는 방식에 대한 차이와 특성에 대하여 살펴봄으로써 기본권보장을 위한 객관적 규범의 법리를 정립할 필요가 있는 것이다. 이에 저작권 중 재산적 가치를 가지고 있는 저작재산권의 기본권성에 대한 고찰을 통해 저작재산권이 헌법상의 기본권으로 인정될 수 있는지 살펴보고 또한 저작권 중 일부가 재산권으로서의 성질을 가지고 있다면 일반적인 재산권 보호·제한의 법리와 저작재산권의 보호·제한의 법리를 비교 검토하고 저작재산권의 보호·제한의 법리를 정립할 필요가 있을 것이다. 이를 통해 배타적 소유와 지식의 공유라는 상호 모순된 문제에 대한 규범통제를 함에 있어 저작재산권의 실질적 보호를 위한 법리적 해결의 시사점을 찾아보고자 한다.

‘저작권’은 지적재산권 중에서도 가장 침해에 취약한 권리로 꼽힌다. 우리나라 역시 과거에는 저작권의 보호수준이 매우 열악하였으나, 국제협약에 가입하고 관련 법제 및 판례 등을 통하여 지속적으로 이를 강화해왔다. 그런데 오히려 저작권 보호가 강화되자 저작권을 악용하는 ‘Copyright Troll’문제가 대두되었다. 이들은 전략적으로 저작권을 수집하거나 저작권침해를 방조하여 형사 고소를 통해 피고의 개인정보를 수사기관에 촉탁하여 수집한 뒤 민사소송 및 형사소송을 진행하며 합의금을 요구한다. 이는 특허권⋅상표권⋅저작권 전반에서 공통적으로 나타나는 ‘Troll’의 문제이나, 특허권⋅상표권은 원칙적으로 독점권이 부여되는 등록하는 권리인데 비해 저작권은 비등록권리이며 대중들의 이용을 전제하는 권리라는 점, Copyright Troll의 주 타깃 역시도 일반 대중이라는 점에서 특수성을 가진다. Copyright Troll의 유형은 ①저작재산권을 양수하거나 독점적 이용허락을 전략적으로 축적하여 소송을 수행하는 회사, ②형사고발로 위협하여 합의금을 취하는 저작권대리중개업체, ③저작권자로부터 소송수행권을 위임받은 회사로 구분할 수 있다. 기존의 Copyright Troll 규제논의는 주로 저작권법상 형사처벌조항과 관련하여 이루어졌다. 경미한 저작권법 침해 행위에 대하여는 형사처벌 을 제한하거나 저작권자의 고소가 있어야 처벌이 가능한 친고죄로 개정하여 저작권 없는 대리업체의 고발남용을 막는 것에 대한 입법안이 있어왔다. 또한 저작권 침해행위의 고의를 ‘중대한 고의’ 로 제한하는 해석론도 있었다. 최근 법원은 보다 전향적인 판결을 내리고 있다. 미국 법원은 Copyright Troll의 정보제공신청을 기각하고 Copyright Troll에 대한 징벌적 손해배상을 인정하며 이들의 사업 방식에 제동을 걸었다. 또한 속칭 ‘합의금 장사’를 위해 형식적인 저작권 양수계약을 체결한 것만으로는 저작권 자로 인정할 수 없다하여 저작권 침해 소송에서 당사자적격을 부정한바 있다. 우리나라 법원 역시 비슷한 논리로 ‘합의금 장사’와 같은 기획소송에 대해 소권남용으로 각하판결을 내렸다. 본 논문은 Copyright Troll의 유형 중 거의 존재하지 않는 ①유형의 논의는 생략하고, ②③유형을 중심으로 구체적 규제방안을 살폈다. 먼저, ② 유형의 경우, 저작권법의 공정이용조항 및 그 취지를 고려하여 영리성을 부정해 친고죄로 해석하 는 방식으로 형사처벌의 제한이 가능하고, ③유형의 경우, 공정거래법상 규제 및 저작권 남용이론 및 형사처벌제한을 통하여 그 행위를 제한할 수 있을 것으로 보인다. 저작권법은 ‘저작권 보호’를 통한 창작촉진과 ‘공정이용’이라는 두 가지 목적을 가진다. 저작권은 보호되어야 하는 권리인 동시에 이용되어야 하는 권리이다. 저작권법에 존재하는 모든 법리들 은 최종적으로 저작권법이 추구하는 목적을 위해 존재하는 것이고, 저작권 침해행위에 대한 제재규정 역시 동법의 목적추구를 위한 하나의 중요한 도구이다. 따라서 이를 악용하여 오히려 저작권법의 목적을 해하는 역기능이 나타난다면 제도적 개선, 해석론의 다양화가 이뤄져야 한다. 본 논문에서 제시한 해석론을 포함한 법제개선으로 Copyright Troll의 규제가 이뤄지기를 기대한다.

저작권 제도를 정당화하는 이론적인 근거로 자연권 이론과 인센티브 이론이 있어 왔다. 자연권 이론은 저작권 제도에 대하여 저작자 권리 중심의 해석을 시도했고, 인센티브 이론은 저작권 제도를 창작 인센티브 보호를 통해 저작물 창작을 촉진하는 공리주의적 수단으로 파악했다. 인센티브 이론은 미국 등에서 저작권 제도의 정당화 근거에 대한 주류적인 시각이 되었지만 외적 모티 베이션을 강조하는 특유의 관점 때문에 현실과는 부합하지 않는 측면이 있다는 비판이 다양하게 제기되어 왔다. 종래 인센티브 이론에 의한 현실 분석이 한계를 보인다는 지적이 제기되면서 그 대안적 이론으로 행동법경제학 내지는 저작권 온정주의가 대 두되었다. 인센티브 이론 내지 합리적 경제인 모델에 대해 회의적인 시각을 보였던 행동법경제학 이 저작권 온정주의로 발전된 것이었다. 온정주의는 개인, 특히 저작자들의 결정에 따른 결과로부터 그들을 보호하기 위한 목적으로 개인 선택을 제한 하는 것을 의미한다. 실제로 미국과 우리의 저작권 법상에도 종래의 인센티브 이론 내지 합리적 경제인 모델로는 해석하기 어려우나, 온정주의 이론으로는 무리 없이 해석 가능한 조항들이 존재한다. 저작권 온정주의는 종래 인센티브 이론과는 다른 새로운 시각을 제시하여 저작권법을 통한 현실보완을 도모할 계기를 제공하였다는 점에서 높이 평가할 수 있다. 즉, 온정주의 이론은 일부 취약한 저작권자들을 저작권법을 통해 보호할 근거를 제시하였다. 그러나, 한편으로는 간접적 보완이라는 연성 온정주의를 넘어 직접적 보상(규제) 이라는 경성 온정주의까지 진행하는 것은 창작에 대한 개입과 시장의 왜곡이라는 부작용을 초래할 우려도 있으므로 신중한 접근이 필요하다.

최근에는 5G 시대가 전개되면서 온라인 콘텐츠의 중요성이 더욱 높아져 가는 이 때에 우리나라와 미국 저작권법에 공통으로 존재하는 문구인 “침해가 명백하다는 사실 또는 정황을 알게 된 때 (red flag awaren ess)”의 소위 적색 깃발테스트에 관한 미국 법조문과 관련 판례를 검토 하고자 한다. 미국 DMCA1) 제 512 조 (c) 면책항 조항의 적용에서 미국 연방 법원은 “적색깃발 인식”의 명확한 기준을 정립하는 과정에서 다양한 접근방법을 제안하고 있다. 침해 행위로부터 이익을 얻으면서도 침해 행위의 구체적 인식을 기망적인 회피하는 온라인서비스제공자들에 대하여 미국 보통법 상의 개념인 ‘의도적인 외면’을 512조 면책항에서의 ‘실제적인 인식’이나 ‘적색깃발 인식’에 해당한다고 보거나, 또는 저작권 유인 침해적인 비즈니스 모델의 존재를 근거로 하여, 궁극적으로는 면책항 적용을 박탈하고자 하는 미국 판례들이 나오게 되었다. 반면, 우리나라 대법원의 법리에 따르면, “외관상 명백성”의 법리에 따라 온라인 상의 이용자들의 불법행위에 대하여 온라인서비스제공자의 저작권 간접침해 책임을 규율하고 있다. 하지만 이러한 과실 방조 책임의 법리는 온라인 상의 정보 유통이라는 기능을 수행하는 온라인서비스제공자들에게 과도한 책임에 노출되도록 하는 문제점이 있다. 따라서 향후에는 우리나라 법원은 온라인서비스제공자들에게 예측 가능성을 높일 수 있는 세부적이고 구체적인 법리의 개발이 필요할 것이다.

미디어 산업의 발전 및 수출입 증가에 따른 드라마 및 영화 시장의 확대에 따라 극적 저작물에 대한 분쟁이 두드러지는 가운데, 극적 저작물 저작권 침해의 판단에 있어 합리적이고 안정적인 기준을 마련하는 것은 중요한 과제가 될 것이다. 그 대표적 사례인 드라마 선덕여왕 분쟁에 있어 서울 고등법원 선고 2012나17150 판결과 대법원 선 고 2013다8984 판결은 저작권 침해 판단의 두 기준인 접근가능성과 실질적 유사성 판단에 있어 구체적 사실관계를 해석하는 세부적 기준이 달라 다른 결론이 도출되었다. 접근가능성 판단에 있어서 두 판결의 세부 기준은 접근의 가능성에서 ‘가능성’ 판단 기준, 접근 가능성 판단에서 고려의 범위, 접근 대상의 범위, 의거관계에서 유사성 고려 여부 등에서 차이를 보였다. 실질적 유사성에 있어서는 유사성을 중심으로 판단하는지, 혹은 차이점을 중심으로 판단하는 지에 있어 차이를 보였고, 구체적으로는 유사성의 조합에 대한 고려, 유사성 판단 범위, 장르적 특성의 반영, 역사적 사실과 다른 사실에 대한 창작성 부여의 정도에서 차이를 보였다. 각 판결에 있어 이러한 세부 기준을 도출 및 비교한 후 이를 국내외 판례를 통해 살펴보았으며, 이후 실질적 유사성 판단을 인정하기 위한 유사성의 정도에 대해 고찰하였다.

협업과 정보 공유가 중시되는 현대 사회에서 기술의 상호운용성은 기술의 원활한 활용을 위해서 필수적인 요소이다. 그러므로 시장 후발주자는 기존의 시장 지배자가 구축한 시스템과 상호운용 가능한 제품을 출시하여야 하고 그 과정에서 선점자의 저작권을 침해하는 경우가 적지 않았다. 미국의 법원은 위와 같은 사례에서 1980년대까지는 상호운용성 달성이라는 목적에 특별한 의미를 두지 않고 그대로 저작권 침해를 인정하는 태도를 보였다. 그러나 90년대부터 미 법원은 위 판결의 태도를 비판하며 상호운용성과 관련해서 저작권법상의 예외를 인정하기 시작하였고 이런 태도는 현재까지 이어져 왔다. 미 법원의 이런 태도 변경은 미국 컴퓨터 산업이 컴퓨터 제조업 시대에서 상호운용성이 강조되는 인터넷 시대로 전 환하는데 기여하였다고 평가받고 있다. 그러나 최근 미 연방항소법원은 Oracle v. Google 사건에서 기존의 기류와 상반되는 입장을 취한 것으로 보인다. 구글이 상호운용성 달성을 목적으로 오라클의 API 코드 일부분을 복제하였음에도 불구하고 미 연방항소법원은 구글의 저작물 공정이용 항변을 배척한 것이다. 따라서 미국의 과거 판례와의 비교⋅검토를 통해 상호운용성에 대한 판례의 태도가 과거로 회귀한 것인지 만약 그렇다면 선례와 모순적인 부분은 없는 것 인지 확인할 필요가 있다. 저작권법은 자신의 창작물을 통제하고 이용할 수 있는 작가의 권리와 자유로운 아이디어, 정보 유통의 사회적 이익 사이에서 균형을 맞추는 방식으로 시행되어야 하고, 그 균형추의 역할을 하는 법리가 바로 공정이용 법리이다. 본 연구는 상호운용성과 공정이용 법리의 관계를 탐구함으로써 공정이용의 법리가 그 본래 목적인 균형추의 역할을 수행할 수 있도록 하고자 한다. 따라서 본고는 공정이용 조문의 제정목적과 미 DMCA 등 과 같은 다른 법조문을 검토해 판례의 공정이용 조문 해석론이 체제 정합적인지 살펴볼 것이다. 이와 더불어 소프트웨어 산업 동향과 다른 국가의 입법례를 고려했을 때 판례의 태도가 사회적 요구에 부합하는 것인지 검토할 것이다.

3D 프린팅은 혁신적인 제조 및 창작의 도구이 지만 저작권 및 특허권의 침해를 위한 불법의 도구로도 사용될 수 있다. 특히 3D 프린팅은 온라인으로 전 세계에 즉각적으로 전달될 수 있는 디자인 파일을 필수불가결한 요소로 하므로 3D 프린팅으로 인하여 발생하는 저작권 및 특허권의 침해의 위험은 중대하다. 디자인 파일은 시각적 표현인 삼차원형상을 보 호범위로 하는 저작물로서의 지위를 가질 수 있으므로 이러한 디자인 파일의 작성⋅복제⋅전송과 디자인 파일을 이용하여 3D 프린팅하는 행위는 저작권을 침해하게 된다. 반면, 특허법상 디자인 파일은 물건의 발명에서의 물건의 개념에 포함되지 않고 간접침해에서의 전용품으로서의 지위는 불명확하며 디자인 파일 자체를 특허로 청구하여 특허 등록을 받을 수도 없다. 따라서, 삼차원형상을 보호범위로 하는 저작물에 대한 저작권자는 삼차원형상을 나타내는 디자인 파일의 작성⋅복제⋅전송자에게 책임을 물을 수 있는 반면, 물건의 발명에 대한 특허권자는 특허 물품을 나타내는 디자인 파일의 작성⋅복제⋅전송자에게 특허권 침해의 책임을 묻기 어렵다. 이러한 결론은 3D 프린팅 온라인서비스제공자가 특허물품을 나타내는 디자인 파일을 삭제⋅차단할 작위의무가 인정되기 어려운 주요한 원인이 된다. 3D 프린팅 기술이 보다 발전하고 활용도가 높아진 근 미래의 시점을 전제로한 입법론으로서 저작권의 보호를 받는 삼차원형상을 나타내는 디자인 파일의 작성⋅유통 행위의 불법성을 보다 명확히 하고 저작권법 제30조의 단서에서의 “공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기에 의한 복제”에서의 ‘복사기기’에 3D 프린터가 포함됨을 명확히 규정하는 것이 바람직하다. 3D 프린팅에 의한 특허권의 침해로부터 권리자를 실효적으로 보호하기 위한 방법으로 디자인 파일을 유형물에 고정하는 행위로서의 ‘복제’와 디자인 파일을 공중의 구성원이 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 행위로서의 ‘전송’을 간접침해에 포섭하는 것이 바람직하다. 그리고 디자인 파일에 특허권의 실질적 효력이 미치게 하였다면 온라인 서비스제공자가 어떠한 의무를 다한 경우에 책임을 면하게 되는지를 구체적으로 규정하여 예측 가능성을 높일 필요가 있다. 한편, 창작자에 대한 보상과 공중의 이익의 균형의 관점에서 디자인 파일의 작성 및 디자인 파일의 유통 행위의 위법성을 명확히 인정하여 저작권 및 특허권의 실효 적 보호를 확보였다면, 사적⋅비경제적 목적의 디자인 파일의 복제⋅전송 및 실시 행위에 대해 저작권 및 특허권의 효력이 미치지 않도록 하는 것이 바람직하다. 마지막으로, 3D 프린팅과 관련된 저작권과 특허권에 대한 쟁점을 통합적으로 다루면서 사회 변화에 따라 창작자의 독점권과 공중의 이용권 간의 균형을 보다 유연하게 조정하기 위하여 이와 관련한 특별법을 제정하는 것을 고려해볼 수 있을 것이다.