대상 판결은 ‘트리암시놀론 주사’를 통하여 비염치료를 한 병원에게 원고인 보험사가 피보험자들에 대한 부당이득반환채권을 피보전채권으로 하여 채권자 대위권으로 행사한 사건이다. 대상 판결은 전원합의체 판결로서 피보험자들의 무자력 요건이 갖추어지지 못하였다고 보았을 뿐 아니라, 밀접한 관련성도 부 정하였다. 그러나 반대의견은 보험자가 피보험자에 대하여 갖는 부당이득반환 채권과, 피보험자가 병원에 갖는 진료비 의 부당이득반환채권 사이에 채권자 대위소송의 ‘보전의 필요성’의 요건인 밀접한 관련성이 존재한다고 보았고, 강행규정 위반으로 인하여 진료행위가 무효가 됨으로써 부당이득반환청구권으 로 보험자에게 귀속이 되어야 할 것으로 보았다. 반대의견에서 지적한 것처럼 만약 병원에서 진료비 상당의 부당이득을 스스로 돌려놓지 않는다면, 채권자 대위소송의 보전의 필요성이 인정되지 않을 경우, 병원의 진료비 상당의 이득 을 피보험자들이 스스로 소액의 진료비를 되찾고자 번거로운 소송을 제기할 동인이나 현실적 가능성을 찾기 힘든 것이 현실인데, 환자의 입장에서는 법정 비급여와 임의비급여를 진료 시에 나누어 선택하기 힘들고, 실제로 보험재정 등의 한계를 이유로 국민건강보험에서 제공할 수 없는 진료의 경우, 국민건강 보험의 틀을 벗어나서라도 병원과 환자는 원하는 진료를 받을 수 있어야 할 것임에도 도리어 제한을 가하게 되어 옳지 않다. 보험사는 임의비급여든 법정 비급여든 보험계약에 따라 보험가입자가 받은 시술의 영수증만으로 보험료를 지급하므로 신 의료기술이 빠르게 등장하는 현실에서 임의비급여를 예외적으 로라도 채권자대위소송에서의 무자력 인정의 예외로 두어 밀접 관련성을 인 정할 수 있는 방안에 대하여 고찰하였다. 우리 법문에서 채권자대위권의 행사 에서 무자력의 요건은 명기되어 있지 않음에도 지나치게 엄격하게 해석되어 서는 안 될 것이며, 채권자대위소송의 실효성의 증대를 위하여 채권자대위소 송의 허용범위를 확대해 온 판례의 방향과 프랑스의 채권자대위소송의 개정 및 발전상황, 그리고 민사집행법과의 비교를 살펴보았다.

장애의 본질은 손상이 있는 사람들에 대한 사회의 부적절한 대응에서 비롯 된다고 보아야 한다. 장애인도 비장애인과 동등하게 『헌법』이 보장하는 인간 으로서의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 가지고, 국가는 이를 보장할 의무가 있다. 그런데『장애인복지법』시행령 제2조 제1항 [별표1]은 위 법의 적 용을 받는 장애의 종류를 15가지로 나열하였다. 여기에 들어있지 않은 투렛 증후군 진단을 받은 사람의 장애인등록 신청이 거부 된 데 대하여 대상판결 은『장애인복지법』이나 위 법 시행령의 체제와 취지 등 여러 사정을 종합하여 위 조항을 한정적 열거가 아닌 예시적 열거로 보고, 나아가 적극적으로 인용 처분이 내려져야 한다는 전제에서 거부처분의 위법성을 논하면서 유추의 방 법까지 동원하였다. 장애의 종류가 아니라 장애의 경중에 따라 국가의 보호대 상에의 해당 여부를 정하는 것이 『헌법』이 정한 평등의 이념에 부합하며, 법 을 해석함에 있어서는 법적 안정성을 저해하지 않는 범위에서 구체적 타당성 을 찾아야 하므로, 보다 적극적인 실효성 있는 구제책을 낸 대상판결은 장애 인복지의 지평을 넓히는 의미 있는 판결이다. 다만, 대상판결 후에도 개정된 시행령이나 보건복지부 고시 등을 통하여 새로운 유형의 장애 인정이 거의 제한되고 있는바, 하루빨리 시정되어야 할 것이다.

채권자는 대한민국 민법 제406조에 의하면 채무자와 수익자간의 사해 행위의 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 이‘취소’의 효과는 수 익자에게만 미치는 것으로, 채무자와 수익자간의 법률 행위는 영향을 받지 않는다. 그래서 수익자는 유효하게 재산 등을 취득하게 되는 것이되, 취소 채권자의 취소 청구에게는 어쩔 수 없이 수인하는 한으로만 보유하게 된 다. 이것이 채무자에게 효과 없음을 뜻하는, 소위 상대적 효력이고 채권자 취소권의 본질이다. 대상판결은 양도된 채권이 사해행위가 되어 채권자취 소권의 대상이 될 때, 추심된 부분은 직접 수익자로부터 반환받을 수 있으 나, 추심되지 않은 금액에 대해서는 위 상대적 효력의 결과 채무자가 다시 채권의 소유자가 되는 것이 아니므로 채무자를 대위해서도 받을 수 없다고 한다. 그런데 민법 제406조에는 ‘원상회복’도 법정되어 있어서 문언대로 해 석하여 이뤄진다면, 채무자에게 채권의 소유권이 다시 귀속한다고 볼 수 있어서 위의 상대적 효력과는 모순적인 결과를 야기할 수밖에 없고 대상판 결의 결론에 의아해 할 수 있다. 이 부조화는 상대적 효력을 유연하게 적 용하든지 원상회복을 축소해석하든지해서, 개별 판결에서 구체적 타당성에 따라 겨우 해결해 오고 있는 실정이다. 그렇다면 상대적 효력으로 인해 원 상회복은 취소채권자의 청구에 대한 집행에 준비되는 한도로만 필요한 것 으로 해석하여 채권자취소의 소로 수익자가 채무자의 재산에 대해서 책임 을 지는 결과가 초래된다고 해석할 필요가 있는 것이다. 이렇게 해석된 ‘원 상회복’ 이후에는 민법 제407조에 의해서 다른 일반 채권자들의 집행에의 참가가 이뤄져서 채권자 평등주의가 실현된다고 해석함이 상당하다. 이런 효과가 다른 일반 채권자들 모두에게 미친다고 하는 것은 채권자취소권의 근원적 본질인 상대적 효력과는 아무런 관련이 없다. 채권자취소권과 관련 된 일본 민법의 개정은 위 채권자취소권의 본질과 세계적 추세와는 반대 방향인 채무자에 대해 효력이 있는 것으로 되었는데, 이것은 채권자취소권의 본질을 오도하는 것이 된다. 그러므로 대한민국 민법의 채권자취소권의 개정 방향은 세계적인 표준이자 채권자취소권의 본질대로, 채권자취소판결 로 책임법적 무효가 생겨서 일탈재산을 수익자에게 유지한 채로 집행하는 방법을 따르는 것이어야 한다고 본다.

선박충돌을 방지하기 위한 항법에서 가장 많이 발생하는 것이 횡단 항법이 다. 본 논문에서는 횡단 항법의 적용요건에 대하여 논하였다. 많이 다투어지는 것이 정침요건이다. 상대 선박이 일정한 침로를 지켜야 횡단항법을 적용할 수 있다는 것이다. 정침이 되지 않았다면 횡단 항법이 적용되지 않게 된다. 이에 대해 서로 이견이 있다. 해양안전심판원은 정침요건을 엄격하게 본다. 조금의 선수방위변화가 있다면 정침이 되지 않았다고 한다. 그런데, 우리 법원은 요건 을 완화하여 항법 적용이 가능하기만 하면 정침 요소를 인정해준다. 그래서 횡 단 항법이 적용되게 된다. 최근 영국 대법원의 판결에서도 이와 같은 판결이 나왔다. 좁은 수로에 진입할 때 상대선이 수로의 항로를 따른다면 횡단항법이 적용 되지 않는다는 주장이 제기되었지만, 영국 대법원은 입항선이 항로에 진입할 때까지는 횡단항법이 적용된다고 판시했다. 우리 법과 다르지않다.

대법원은 그동안 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 ‘피고인이 구속된 때’란, 원래 구속제도가 형사소송의 진행과 형벌의 집행을 확보하기 위하여 법이 정한 요건과 절차 아래 피고인의 신병을 확보하는 제도라는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받는 경우를 의미하고, 피고인이 해당 형사사건이 아닌 별개의 사건, 즉 별건으로 구속 되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형 중인 경우는 이에 해당하지 않는다고 판시하여 왔다. 그러나 대법원 2024. 5. 23. 선고 2021도6357 전원합의체 판결에서 구속의 범위를 “별건으로 구속되어 있는 경우 및 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우”로 확장하였다. 본 논문에서는 먼저 법문언의 통상적 의미와 가능한 의미의 개념 등을 살펴봄으로써 ‘법문언의 가능한 의미’라는 동일 기준을 사용하고도 서로 다 른 결론을 도출한 대법원판결을 분석하였다. 이를 통해 대상판결에 한정된 결론으로, 형사소송법 제33조 제1항 제1호 의‘피고인이 구속된 때’란 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받 는 경우를 의미한다고 판시한 종래의 판례 법리로도 대상판결 사안을 해결 하는데 별다른 문제가 없다는 의견을 제시하였다. 나아가 구속의 개념을 명확히 하기 위해 ① 구속의 개념 정의를 형사소 송법에 새롭게 규정하는 방안 ② 구인과 구금의 개념을 정의하는 방안 ③ 구속의 범위를 확장하는 방안을 살펴보고, 독일형사소송법 제140조 제1항 제5호를 참고하여 형사소송법 제33조 제1항 제1호를 개정하는 입법론을 제시하였다.

현행 신탁법은 우리 사회가 고령화사회로 급격하게 진행됨에 따라 피 상속인의 의사를 최대한 반영함과 더불어 유연한 재산승계제도를 구축하 기 위하여 구 신탁법에 없던 유언대용신탁을 전격 도입하였다. 신탁법 제59조에서 규정하고 있는 유언대용신탁은 위탁자의 사망 시에 수익자로 지정된 자가 수익권을 취득하는 신탁 또는 위탁자의 사망 이후 에 수익자가 신탁재산으로부터 급부를 받는 신탁을 의미한다. 유언대용신 탁의 도입 이후 관련 시장은 빠르게 성장하고 있고, 필연적으로 유언대 용신탁을 둘러싼 분쟁 또한 증가하는 추세이다. 대법원 2024. 4. 16. 선 고 2022다307294 판결은 이러한 배경에서, ① 유언대용신탁에 있어 수 탁자가 신탁재산에 관한 유일한 수익자가 되는 신탁은 허용될 수 없다고 판단하는 한편, ② 위와 같은 신탁이 설정된 경우 신탁법 제5조 제2항이 규율하고 있는 목적이 위법하거나 불능인 신탁에 해당하여 무효라는 점 을 분명히 하고, 나아가 ③ 이러한 경우라 하더라도 위탁자가 사망하기 전 수익자를 위탁자로 지정하여 수탁자로 하여금 신탁재산을 관리 또는 운용하도록 한 부분은 신탁법 제5조 제3항에 따라 유효하게 존속할 수 있는 가능성이 존재한다는 점을 최초로 확인하였다는 점에서 그 의의가 적지 않다. 다만 잔여재산수익자와 귀속권리자는 엄격히 구별되는 개념이라는 점 을 고려하면 위 판결이 파기환송심에서 추가적으로 심리가 필요한 대상 을 지적하는 과정에서 귀속권리자만 언급하고 잔여재산수익자를 누락한 점과 신탁행위상 잔여재산수익자나 귀속권리자에 관한 지정이 없는 상황 에서 신탁법 제101조 제2항의 유추적용 가능성을 판단하지 않은 점 등 은 아쉬운 대목이다.

공인중개사법에 따라 개업공인중개사는 중개의뢰인에게 중개대상물의 확인ㆍ 설명의무를 부담한다. 이러한 개업공인중개사의 의무는 중개의뢰인이 중개대 상물에 관한 계약을 체결할 것인가의 여부 및 어떠한 내용으로 체결할 것인가 를 결정하는 데 중요한 역할을 한다. 다만, 개업공인중개사의 확인ㆍ설명의무 의 범위를 어디까지 인정할 것인지 그리고 개업공인중개사의 의무위반과 중개 의뢰인의 손해 사이의 상당인과관계를 어떠한 기준으로 인정하여 개업공인중 개사의 손해배상책임을 부담시킬 것인지에 대해서는 다양한 논의가 존재한다. 대상판결은 신탁등기가 경료된 중개대상물을 중개하는 경우, 개업공인중개사 가 중개대상물이 신탁재산이라는 사실을 중개의뢰인에게 설명한 것만으로 확 인ㆍ설명의무를 다하였다고 볼 수 없고, 그 중개대상물을 임차하면 발생할 수 있는 위험에 대하여 구체적으로 확인ㆍ설명하여야 한다고 판시하였다. 나아가 이러한 개업공인중개사의 의무위반이 없었다면 중개의뢰인이 그 중개대상물 에 대한 임대차계약을 체결하지 않았을 것이라는 이유로 개업공인중개사의 의무위반과 중개의뢰인이 임차보증금을 반환받지 못해 발생한 손해 사이에 상당 인과관계가 인정된다고 보았다. 이러한 대상판결의 판단은 향후 개업공인중개 사의 확인ㆍ설명의무의 범위와 더불어 그 위반과 손해 사이의 상당인과관계의 인정여부에 중요한 기준이 될 것으로 생각된다.

선원법 제55조 및 제56조에 따라 선박소유자가 선박소유자의 파산 등의 사유 로 퇴직한 선원이 받지 못할 체불임금의 지급을 보장하기 위해 가입하거나 조 성하여야 하는 기금 등은 그 명칭 여하에 불구하고 그 법적 성질은 보험으로 보아야 한다. 나아가 선원법 제56조에 따른 보험은 영리를 목적으로 하지 않고 선원의 체불임금을 보장하기 위해 마련된 제도라는 점에서 공보험의 성질을 가지고 있지만 본질적으로 보험계약자인 선박소유자의 보험료에 의해 운영된다 는 점에서, 국가의 재정에 의해 운영되고 있는 임금채권보장법상 임금채권보장 제도와는 구별된다. 따라서 선박소유자의 파산선고 등의 사유로 인해 퇴직한 선원의 퇴직금의 지급을 강력하게 보호함으로써 선원의 기초생활을 보장하고 자 하는 선원법의 입법취지를 감안하더라도, 보험자가 인수하지 않은 위험까지 보상대상으로 확대할 수는 없다. 이를 위해서는 선원법상 임금채권보장을 위해 서도 임금채권보장법과 동일하게 재정투입을 통한 운영으로 제도적 보완이 이 루어져야 할 것이다. 이 사건 대법원과 원심은 선원법 제56조 제1항의 해석에 있어 동 조항의 입법취지 등을 고려하면, 보험자인 피고의 보상의무의 전제인 보험사고가 반드시 보험기간 내에 발생할 필요가 없다고 판시하였지만, 위 조 항의 입법취지와 문언해석상 피고의 보상의무는 보험기간 내에 발생한 선박소 유자의 파산선고 등으로 인해 선원이 퇴직금을 지급 받지 못하고 퇴직한 경우 로 한정하여야 한다. 한편 선원법 제56조 제1항 및 제2항 제2호에 따라 보험자 는 동 법 제55조에 따른 퇴직금의 일정액의 지급을 보장하여야 한다. 이 사건 에서 대법원은 선원법 제56조 제2항 제2호에 따른 보험자의 보상대상을 동 법 제55조 제1항 본문 및 제5항에서 정한 법정퇴직금이라는 취지로 판시하였다. 그러나 선원법 제56조 제2항 제2호는 보험자의 보상대상을 동 법 제55조라고만 규정할 뿐이고, 제55조 제1항 단서를 제외한다고 명시하지 않고 있다. 법률의 문언해석에 충실할 경우, 위와 같은 대법원 판결이유는 선 듯 이해하기가 어렵 다. 나아가 선원법 제55조 제1항 단서에 따라 법정퇴직금을 하회하지 않는 수 준의 퇴직금제도를 노사 간의 합의에 따라 정하였음에도 불구하고, 정작 제56 조 제2항에 따른 체불임금의 지급에 있어서는 제55조에 따른 법정퇴직금만을 보상범위로 한정하는 것은 위험의 크기에 상응한 보험료 납입과 보험금 지급의 법률관계를 흔드는 것으로서 수긍하기 어렵다.

스페인은 1992 CLC와 1992 FC 체약국임에도 불구하고, 스페인 대법원은 협 약과 국내법을 혼용하는 방법을 통해 선주의 책임제한권을 부인하는 한편 P&I 보험자가 보험계약상의 담보한도까지 항변권 없이 보상해야 한다고 판결하였 다. 이는 선주의 책임제한권이 배제되는 경우에도 책임보험자는 선주책임한도 액까지만 보상책임이 있다는 1992 CLC의 명시적 규정을 무력화한 판결이다. 스페인이 1992 CLC와 1992 FC 체약국임에도 불구하고 협약과 달리 판결하 고 이의 집행을 추진하는 것에 대해 많은 P&I보험자들은 물론 ICS와 같은 선주단체에서도 선주책임제한 제도의 붕괴를 우려하고 있다. 스페인 대법원 판결이 나온 직후 IMO에서는 선주책임제한 규정의 통일해석 결의안을 채택하였다. 통일해석 결의안은 1992 CLC나 1976 LLMC를 기초할 때 에 선주책임한도액의 인상 대가로 선주책임제한이 사실상 조각되지 않도록 의 도하였다는 점을 인정하여 채택한 것이다. 이 결의안은 선주책임제한 배제사유 의 해석이 국가에 따라 또는 지역에 따라 편의적으로 해석되지 않게 하여 선주 책임제한 제도의 붕괴를 막으려는 조치로 다행스러운 일이다. 향후 이 IMO 통 일해석 결의안이 의도한 대로 해석되도록 P&I보험자와 선주 및 이들을 상대로 손해배상을 청구할 당사자들과 각국의 법원이 함께 노력해야 한다. 왜냐하면, 선주책임제한 제도 없이는 특히, 유류오염손해와 관련한 선주책임제한 제도 없 이는 선박활동이나 무역이 온전히 유지될 수 없고 무역 없이는 현대사회도 지 금처럼 지속될 수 없기 때문이다. 스페인 정부가 협약에서 정한 금액보다 훨씬 많은 금액을 회수하기 위해 사고발생 20년이 지난 지금도 P&I Club을 상대로 소송을 계속하고 있는 것 자체가 협약의 통일적인 해석기준과 지침이 국제적으로 절실히 필요함의 방 증이다. 한편, 이 사건에서 영국의 London P&I Club은 보험계약규정상의 조합원선 지급원칙을 통해 스페인 정부의 직접청구를 방어 중인데, 만일 Korea P&I Club을 상대로 직접청구를 시도한다면 우리나라 법원은 이를 승인할 것인 가? 우리나라가 1992 CLC 체약국인데 이 협약을 무력화한 스페인 대법원의 판결은 외국판결의 승인요건 제외사유인 “우리나라의 선량한 풍속이나 사회 질서에 어긋난” 판결에 해당하기 때문에 우리 법원이 이의 집행을 승인하지 않아야 할 것이다. “선주의 고의 또는 무모한 행위”를 근거로 선주책임제한이 배제되는 경우, 보험보상 역시 “피보험자의 고의적 불법행위”를 근거로 보험자 면책에 해당 될 수 있으므로 선주의 책임제한을 배제하려는 시도는 무조건 추진될 일은 아니다.

2022년 4월에 군형법 제92조의 6 추행죄에 관하여 나온 대법원 전원합의 체 판결(2019도3047)은 법학방법론적으로 다양한 문제지점들을 담고 있어 서도 관심을 끈다. 그 판결에서 다수의견과 별개의견들 및 반대의견은 적용 법조항의 의미를 두고서 전통적인 법학방법론의 네 가지 방법인 문언, 체계, 역사, 목적은 물론 법해석과 법형성의 구별 및 허용되지 않는 법형성, 헌법합 치적 해석과 헌법정향적 해석, 그리고 법해석 일반론에 이르기까지 상이한 의견을 제시하였다. 특히 다수의견이 법원의 법해석권한을 넘어서 국회나 헌 법재판소의 권한을 침해하는지가 명시적으로 다투어진 점은 법원의 법해석권 한의 한계에 관한 관심을 불러일으켰다. 이 연구에서는 이 판결을 법학방법론상 다음과 같이 분석하고 평가하였다. 1. 문언해석의 차원에서 군형법 추행죄에서 대표적인 예시적 구성요건인 ‘항문성교’는 이성 간에도 가능한 일상적 의미가 아니라 남성 간의 행 위를 가리키는 일종의 전문용어로 해석하는 것이 동 조항의 입법의도를 포함한 역사적 맥락에 부합한다. 이 판결의 다수의견은 이와 달리 그 단어를 일상적 의미로 해석해서 항문성교의 대표적인 예시적 구성요건 으로서의 의미를 탈각시키고 소극적 구성요건을 창설하였다. 법문언에 반하는 이러한 목적론적 축소해석은 민주적 법치국가에서 재판의 법률 구속성 요청에 따르는 엄격한 정당성 심사를 받아야 한다. 2. 체계적, 목적론적 해석의 차원에서 동 조항의 보호법익으로 군기 이외 에 성적 자기결정권을 포함시킨 다수의견은 군형법과 형법의 체계에 맞 지 않다. 3. 역사적 해석의 차원에서 다수의견은 입법자의 의사를 지나치게 경시하 였다. 4. 입법자의 의도에 반하는 법해석 또는 법형성의 정당성은 예외적으로만 인정될 수 있다. 국회의 입법권과 헌법재판소의 위헌법률심판권을 침해 하여 법치국가원리를 침해하기 때문이다. 이 판결 다수의견의 법형성은 그러한 예외적 정당성이 인정되는 경우가 아니다. 5. 헌법합치적 해석은 헌법의 기본권 조항들 뿐 아니라 민주적 법치국가의 권력분립존중 요청에도 부합하게 이루어져야 한다. 이 판결 다수의견은 그런 요청에 부합하지 않아서 헌법합치적 해석으로 타당하지 않다. 결론적으로 이 판결의 다수의견과 별개의견들은 민주적 법치국가 원리에 따라서 존중해야 하는 국회의 입법권과 헌법재판소의 위헌법률심판권을 침해 하여 부당하다.

대법원 2023. 1. 12. 선고 2021다201184 판결(이하 ‘대상판결’)은 유신 정권 긴급조치로 인한 국가배상청구권의 소멸시효가 완성되지 않았다고 본 판결이다. 대상판결은 긴급조치로 인한 국가배상책임을 인정한 대법원 202 2. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체판결의 후속 판결이다. 대법원은 대상판결에서 불법행위에 관한 소멸시효 특칙인 민법 제766조에도 권리를 행사할 수 있는 때로부터 소멸시효가 진행한다는 민법 제166조 제1항이 적 용된다고 전제한 뒤, 원고의 국가배상청구가 사실상 불가능한 상황이 장기간 지속되어 왔음에 주목하여 원고가 가지는 국가배상청구권의 소멸시효 기산점 을 뒤로 늦추었다. 이로써 대상판결 사안에서 소멸시효 완성은 부정되었고 피해자의 권리보호 가능성이 확장되었다. 긴급조치라는 역사적 과오에 대한 실질적인 피해 회복도 구현할 수 있게 되었다. 판결 사안에 드러난 피해자와 가해자의 상호관계, 이들이 처해 있던 상황과 이들 각각에 대한 비난 가능성, 나아가 긴급조치가 가지는 역사적, 사회적 맥락 및 그 피해자 구제라는 역사 적, 사회적 요청, 그리고 이에 결부된 공적 가치와 이익을 고려한다면 대상판 결과 같이 소멸시효 기산점을 늦춤으로써 시간의 경과로 발생한 법적 위험을 국가에 종국적으로 부담시키는 것이 타당하다. 국민의 기본권을 보장해야 할 국가가 불법행위를 저지르고도 국가 스스로 오랫동안 그 기본권 침해로 인한 사법적 구제를 막아 왔다는 사안의 특수성에 비추어 볼 때도 그러하다.

연구대상판결은 크게 두 부분으로 구성되어 있다. 첫째, 민법 제663조 제2항과 제3항에 의해 도급인의 ‘하자보수청구권’과 ‘하자 보수에 갈음하는 손해배상채권’은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 도급인에 대한 ‘공사대금채권’과 동시이행의 관계에 있고, 이로 인해 도급인이 하자보수나 이에 갈음하는 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한 도급인의 공사비 지급채무는 이행지체에 빠지지 않는다. 둘째, 수급인의 공사비채권의 변제기는 건물의 준공, 인도일이고, 도급인의 하자 보수에 갈음하는 손해배상채권의 변제기는 도급인이 그 권리를 행사한 때인데, 도급인이 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 자동채권으로 하고, 수급인의 공사비잔대금채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 경우, 상계적상일 다음날이 아니라 “상계의 의사표시를 한 다음날”부터 이행지체에 빠진다. 연구대상판결은 동시이행의 범위에서 전부거절설에 기초하고 있다. 그러나 전부 거절설을 취한 이유에 대해서는 밝히지 않고 있다. 그러나 연구대상판결에서 동시이행의 항변권에 기해 전부거절설을 취한 것은 i) 하자보수에 갈음한 손해배상채권과 보수채권 사이의 동시이행의 항변권은 비쌍무계약상 동시이행의 항변권에 해당하므로, ii) 제667조 제3항에서 제536조 를 준용한 취지를 살펴 그 동시이행의 항변권에 기한 이행거절의 범위를 결정할 필요가 있는데, iii) 그 준용의 취지가 하자보수에 갈음하는 손해배상채권에 기한 상계권을 대금감액적으로 행사할 수 있도록 특별히 동시이행관계를 설정한 것 이라고 보는 것이 가장 적절한 설명이 될 수 있을 것으로 보인다. 또한 상계적상일 다음날이 아니라 상계의 의사표시 다음날부터 잔여보수채무의 이행지체책임을 지도록 한 것은 i) 하자보수에 갈음한 손해배상청구에서 하자 보수비용의 확정이 현실적으로 용이하지 않다는 현실적인 문제를 고려하여 그 하자보수비용 확정 전에 보수채무의 변제기가 도래하는 상황에서 도급인이 하자보수에 갈음하는 손해배상채권에 기한 상계권을 대금감액을 위해 행사할 수 있도록 제667조 제3항에서 제536조를 준용하여 하자보수에 갈음하는 손해 배상채권에 기한 동시이행의 항변권의 행사로 보수채무 전부를 거절할 수 있다는 현실적 관점과 ii) 상계의 소급효가 전부거절설에 의한 이행지체책임의 면제이익을 뒤집을 수 없다는 이론적 관점에서 정당화될 수 있다고 본다.

대상판결은 계좌명의인이 보이스피싱 범행에 이용된 계좌에서 현금을 인출한 경우 보이스피싱 범행에 대한 고의가 없었다면 횡령죄가 성립한다고 판시하였다. 그리고 다수의견과 별개의견, 반대의견의 논쟁 과정에서 횡령죄에 관한 많은 설명이 이루어졌다. 따라서 대상판결을 분석·비판함으로써 횡령죄에 관한 판례의 시각을 비판하여 보는 것은 매우 의미가 있다고 생각된다. 이를 통하여 보이스피싱 관련 사안뿐 아니라 횡령 죄에 관한 다른 사안과 판례도 적절히 비판할 수 있다. 대상판결 사안의 경우 계좌명의인의 행위는 단순히 계좌양도로 인한 전자금융거래법 위반의 불법을 넘어서 재산죄로 처벌될 수 있는 불법성이 있다고 판단된다. 사회적 부작용이 큰 보이스피싱의 근절을 위해 검사도 대법원도 형사처벌의 필요성이 있다고 판단하였을 것이다. 그런데 사안의 특이성 때문에 이에 대한 논리적 이론 구성이 쉽지 않았을 것이다. 결국 대법원은 착오 송금 판례를 원용하며 무리하게 송금인에 대한 횡령죄가 성립한다고 이 론 구성을 하였고 많은 비판을 받고 있다. 그러나 이 사안은 사기죄에 해당하는지 검토되었어야 한다. 계좌명의인이 계좌양도계약 시부터 계좌 양도계약에 위반하여 현금을 인출하고자 하는 기망의 의사를 갖고 있었기 때문이다. 다만 대상판결이 선고된 이후, 계좌명의인이 계좌양도계약시에 기망의사를 갖지 않은 일반적인 사안의 경우에 대상판결이 참고판례로 적시되면서 횡령죄가 선고되고 있으므로, 이러한 일반적인 사안의 경우 횡령죄가 성립할 수 있는지도 논의될 필요가 있다. 정리해보면, 대상판결은 다음과 같은 점에서 비판받을 수 있다. 우선 사기죄로 규율되어야 할 것을 횡령죄로 규율하려 하였다는 점에서 옳지 않다. 검사가 횡령죄로 기소하였다고 하여도 법원은 사기죄로 공소장변경을 요구하고, 검사가 이러한 요구에 따르지 않았다면 횡령죄에 대하여 무죄를 선고하였어야 한다. 그리고 계좌양수인에 대한 횡령죄의 구성요건해당성 판단에 있어 ‘위탁관계의 보호필요성’ 기준을 적용하여 횡령죄를 부정하고 있 으나, 횡령죄의 보호법익은 소유권이므로 이 기준은 ‘소유권의 보호필요성’으로 대체되어야 한다. 마지막으로 ‘착오송금 사안’과 ‘보이스피싱 관련 계좌제공자의 금전인출 사안’을 동일한 취지에서 다루고 있다는 점에서 옳지 않다. 보이스피싱 관련 계좌명의인의 금전인출 사안에서 횡령죄의 검토는 3자간 횡령의 구조에서 구성요건해당성이 검토되어야 하기 때문이다. 3자간 횡령의 구조에서 살펴보면, 계좌명의인에게 보이스피싱 사기에 대한 고의가 인정되지 않는 경우 계좌양수인을 위탁자, 송금인을 피해자로 하는 횡령죄의 성립이 인정될 수 있다고 생각된다.

선주의 책임제한권은 우리나라의 상법 제769조에서 규정하고 있듯 법률상 권리이다. 이와 같은 법률상 권리를 당사자 간의 계약으로 배제할 수 있는지 및 그에 대한 계약 문구가 불분명한 경우 해석을 어떻게 해야 하는지 문제가 있다. 이와 관련하여 대법원 2015. 11. 17. 선고 2013다61343 판결에서는 당사자 간의 계약상 문구로 선주의 책임제한권이 배제되는지에 대하여, 상법 제769조 는 임의규정이므로 당사자 간의 합의를 통해 배제할 수 있고, 그 내용에 비추 어 계약상 문구에 부여된 객관적 의미는 선주의 책임제한권을 배제하는 것으로 볼 수 있다고 하였다. 동일한 쟁점의 사건에 대하여 영국 추밀원은 1976년 해사채권에 관한 책임제 한 조약에 따른 선주의 책임제한은 권리이고 그것의 배제를 금지하는 규정이 없으므로 당사자 간의 합의로 배제할 수 있으나, 그러한 배제 여부가 문언상으 로는 불분명한 경우에는 합리적인 사람이 계약체결 시점에 합리적으로 접근할 수 있는 배경지식을 토대로 이해하는 계약 문언의 의미를 찾아야 하고, 법률상 권리는 당사자들 사이에서 당연히 행사될 것이라고 여겨지므로 이러한 법률상 권리를 배제하기 위해서는 명백하고 분명하게 권리를 배제하여야 한다고 하여, '모든 손해(all and any damages)배상' 및 ‘손해가 없도록(harmless)’이라는 문구 만으로는 선주의 책임제한권과 같은 법률상 권리를 배제한 것으로 볼 수 없다고 하였다. 당사자 간의 계약의 해석에 있어 특히 계약 문언만으로 그 의미를 확정할 수 없을 경우에 대하여 자연적 해석, 규범적 해석, 보충적 해석과 같은 다양한 해 석방법이 제시되고 있다. 또한, 해석방법마다 다양한 견해와 기준이 제시되고 있다. 사안과 같이 법률상 권리의 당사자 간의 합의에 따른 배제 여부 및 그러 한 합의의 해석에서도 해석자에 따라 결론이 달라질 수 있다. 다만 선주의 책 임제한은 해상법 관계에서 국제적으로도 오랜 기간 사용된 권리이며 해상사고 에 있어 선주의 최후의 보루라는 점에서, 그 배제 여부가 달린 계약해석에 필 요한 합리적인 의사해석의 요소가 무엇인지 살피기 위해서는 해석에 관한 다양 한 입장을 비교하고 분석할 필요가 있다.

지난 20여년 간 비약적인 성장을 거듭하며, 한 국의 주요 산업으로 자리 잡은 국내 게임산업은 2019년 현재 국내시장 성장세의 둔화와 해외 주 요국과의 경쟁 격화로 인한 이중고를 겪고 있다. 위와 같은 위기를 타개하기 위해서는 기존 IP의 적극적인 이용과 대규모 신규투자를 통한 흥행 IP의 확보를 통한 국내 및 신규 해외시장의 개척 과 확장이 필요하다. 그러나 IP를 활용한 성장전략을 모색함에 있 어 게임물 저작권 분쟁과 관련된 그간의 역사를 되짚어볼 필요가 있다. 요컨대, 게임물은 그 자체 로서 단일한 형태가 아닌 복합 콘텐츠의 성격을 지니는데, 시각적 저작물 및 영상 저작물로서의 저작물성을 인정받아온 그간의 경향과 달리 게임 규칙은 저작물의 보호범위로 인정받지 못하였다. 이는 “아이디어-표현 이분법”의 적용에 따라 게 임 규칙은 아이디어에 불과할 뿐이고 이에 따라 독창적 개성을 지닌 창작물로서의 지위를 얻지 못하였고 실질적 유사성의 판단 대상조차 되지 못하기 때문이다. 그러나 최근 대법원은 게임물과 관련된 저작권 침해 분쟁에서 게임 규칙 또한 창 작적 개성을 갖고 있다면 이에 대한 저작권 침해 를 인정할 수 있다는 취지의 판단을 하여 주목을 받고 있다. 위와 같은 판단이 등장하게 된 배경을 살펴보고, 특히 이를 토마스 쿤의 패러다임 시프 트 이론에 대입하여 발전적 과정으로서 설명하는 것이 이 글의 주요한 목적이다. 대상 판례는 게임 규칙에 대한 저작권 침해를 인정하고 있으나, 이를 곧바로 일반화하기에는 사 안의 특성에 따른 개별적ㆍ구체적 요소들이 있어 다소 성급한 측면이 있다. 그러나 위 대법원 판례 는 게임 규칙 또한 창작적 개성을 가진다면 실질 적 유사성을 바탕으로 저작권 침해를 인정할 수 있다는 여지를 마련한 것만으로도 그 의의를 지 닌다.

이 논문은 배타적 경제수역에서 발생한 선박충돌사고의 형사재판 관할권에 관한 법원의 판결요지와 쟁점을 정리하고, 그러한 쟁점을 검토함으로써 법원의 판결을 평석한 것이다. 이 논문의 주요내용을 간략히 정리하면 다음과 같다. 첫째, 레이크호와 주영호의 충돌사고는 우리나라 배타적 경제수역에서 발생 하였지만 유엔해양법협약 제97조 제1항의 공해에서 발생한 선박충돌에 해당하고, 이러한 선박충돌로 인한 해양오염도 유엔해양법협약 제97조 제1항에 규정된 형사책임의 대상에 포함된다. 그렇다면 일단 피고인들과 변호인의 주장은 이유가 있는 것으로 볼 수 있다. 그러나 법원의 판결에 대한 정당성을 최종적으로 판단하기 위해서는 유엔해양법협약 제211조 제5항과 제220조 제6항 등에 대한 추가적인 검토가 필요하다. 둘째, 유엔해양법협약 제211조 제5항과 제220조 제6항 등은 해양환경관리법의 직접적 또는 간접적 제정근거와 적용근거라고 할 수 있지만, 레이크호와 주 영호의 충돌사고로 인한 해양오염에 관한 관할권 행사의 근거를 유엔해양법협 약 제211조 제5항과 제220조 제6항 등에서 찾는다 할지라도 레이크호와 주영호의 충돌사고로 인한 해양오염은 배타적 경제수역에 중대한 피해를 야기하거나 야기할 위험이 있는 경우에 해당하지 않기 때문에 유엔해양법협약 제220조 제6 항의 적용대상이라고 볼 수 없다. 따라서 유엔해양법협약 제97조 제1항에 따라 가해선박의 기국인 홍콩이나 가해자 국적국인 중국이 형사재판 관할권을 포기하지 않는 한 유엔해양법협약 제97조 제1항에 따라 이 사건에 대해 우리나라의 형사재판 관할권이 인정되지 않기 때문에 법원은 피고인들과 변호인의 주장을 받아들여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.

근대 민법의 대원칙인 소유권절대의 원칙에 이의를 제기할 사람은 많지 않을 것이다. 그러나 사회문화가 복잡다단해지면서 강고한 소유권의 개념이 점점 그 자리를 다양한 권리에게 내어주고 있다. 가장 대표적인 것이 저작권법상의 동일성유 지권이 될 것이다. 소유권과 동일성유지권은 저작물의 소유권자와 저작권자가 분리되는 상황에서 상호 충돌하는 긴장관계에 놓이게 되고, 이에 관한 규범적 판단이 요구된다. 이와 관련하여 대상 판결(하급심에서 관련 쟁점 판단)은 비록 모든 문제점을 해결하지는 못했지만 동일성유지권과 소유권의 경계를 설정하여 양 권리의 관계를 정리하려고 시도한 것으로 보인다. 동일성유지권은 저작물 내용의 왜곡을 방지할 수 있는 저작권자의 권리이므로 그 왜곡이 폐기에 이르렀다면 이는 왜곡될 저작물의 내용 자체가 더 이상 존재하지 않게 되어 동일성유지권 침해를 구성할 수 없 고, 다만 저작물의 존속에 관한 문제가 되어 소유권자의 정당한 권리행사에 해당할 뿐이라는 입장이다. 이에 학계의 입장은 미묘하게 대립하나, 대체로 대상판결의 결론과 크게 벗어나지 않는 선에서 동일성유지권을 소유권절대의 원칙의 범위 내에서 제한적으로 이해하고 있다. 본고는 큰 틀에서 대상판결과 학계 다수의 입장에 동의하나, 특정 경우 저작물의 폐기가 동일 성유지권의 침해를 구성할 여지는 없는지 의문을 제기한다. 첫째로, 소유권자가 자신의 권리를 남용하는 경우 저작권자의 권리를 동일성유지권으로 보호할 수 있는지 검토한다. 현행 판례의 권리 남용금지 법리를 적용하는 것을 생각할 수도 있으나, 해당 판례법리를 직접 저작권법상의 동일성유지권으로 구성하기에는 무리가 있다. 본고는 스위스 연방저작권법의 동일성유지권 규정을 참고하여 특정 경우 일정한 절차를 거쳐야만 소유권자의 처분행위가 적법성을 획득할 수 있도록 하는 입법이 가능함을 검토한다. 둘째로, 소유권자가 폐기하려는 저작물이 사회문화적으로 보호가치가 있는 경우, 이를 저작권자의 동일성유지권으로 보호할 수 있는지 검토한다. 언뜻 사회문화적 보호가치를 개인의 권리인 동일성유지권으로 보 호하는 것이 어색할 수 있으나, 미국연방법 (VARA) 및 미국 최신판례 등과 비교법적으로 검토하여 그 정당성을 보인다. 나아가 본고는 대상판결에서 문제가 되었으나 중점적으로 다뤄지지 않은 ‘장소특정적 미술 (site-specific art)’이 현행 저작권법상 보호대상이 되는지를 검토한다. 우선 장소특정적 미술의 개념에 대해 설명하고, 대상판결이 장소특정적 미술을 인정하지 않는 근거를 분석한 뒤, 미국 연방 항소법원의 다양한 판례를 비교법적으로 검토하여 한국에서도 현행법 체계 하에서 충분히 보호 받을 수 있음을 논증한다.

인명용 한자는 가족관계등록법에 의거 등록 대상인 본명인 관명의 이름자에 사용할 수 있는 한자이다. 1991년 1월 1일 2,731자를 대법원에서 선정하여 최초 시행한 후 2-3년에 한 번씩 9차례 추가하여 2015년 1월 1일부터 8,142자가 되었다. 언론 보도를 보면 인명용 한자의 제한은 성명권 침해이므로 부적정하고, 범위는 확대해야 하며, 포함된 유의문자는 제외해야 된다는 논란이 시행과 더불어 계속되고 있다. 그러나 성명학계는 제한에 관심이 없고 유의문자에만 관심을 갖고 있어서 개선 의지가 약하다. 대법원은 어려운 한자가 불편하고 전산화에도 장애이며, 선정된 인명용 한자 8,142자가 작지도 않지만 확대 중이 라며 개선에 부정적이다. 또한 헌법재판소의 인명용 한자 합헌 결정에서 알 수 있듯이 제한을 없애는 것은 아직 시기도 성숙되지 않았다. 하지만 행정 편의를 위해서 성명권을 침해하고 국민의 불편을 야기하는 것은 문제가 있으므로 인명용 한자 제한과 범위 협소, 유의문자는 개선해야 한다. 종국적으로 모든 한자를 이름자로 사용할 수 있도록 성명권을 보장해야 하지만, 이에 부정적인 대법원의 견해도 적정하므로 다음 세 가지 사항을 단계별로 진행할 것을 제언한다. 첫째, 모든 관련자가 참여하여 인명용 한자의 정책 전반적인 개선을 다루는 대법원 소속의 위원회를 구성하여야 한다. 둘째, 인명용 한자에 포함된 유의문자를 제외하거나 최소한 인식할 수 있도록 공시해야 한다. 셋째, 충분한 검토와 논의로 논란을 예방하면서 범위를 추가 확대한 후, 종국적으로 인명용 한자의 제한을 없애야 한다.

1990년 이래 미국에서의 특허침해소송 재판지는 인구도 얼마 되지 않는 텍사스동부지역의 연방지방법원에 집중되어 왔었다. 이러한 현상은 연방항소법원이 특허법으로부터 비롯되는 사건에 관한 특별재판적 규정에 회사에 관한 일반재판적 규정도 보충적으로 적용된다고 해석함으로써 원고가 사실상 미국 전역의 연방지방법원에 특허침해 소송을 제기하는 것이 가능하게 된 결과였다. 이러한 해석을 바탕으로 나타난 포럼쇼핑(forum shopping) 현상에 대하여 제동을 건 것이 바로 미국에서 뜨거운 논쟁의 대상이 되었던 TC Heartland 사건의 2017년 5월 연방대법원 판결이었다. 이 판결은 특허침해소송에 관한 특별재판적 규정에 회사에 관한 일반재판적규정이 보충적으로 적용될 수 없다고 판단하였는데, 이로 인하여 텍사스동부지방법원에 특허침해 사건이 몰리는 현상이 완화될 것으로 예상된다. 한편 우리나라에서는 2016년 민사소송법과 법원조직법의 개정으로 특허권에 관한 소송의 관할집중이 이루어졌고, 서울중앙지방법원에는 중복관할이 인정되었다. 비록 서울중앙지방법원으로의 사건이 집중되고 있는 것으로는 보이나, 우리나라의 경우 제반 사정에 비추어 볼 때 미국에서와 같은 포럼쇼핑의 문제는 심각하지 않은 것으로 보인다.

미국에서 동성애 및 동성혼과 관련된 논쟁은 오래전부터 시작되었다. 미국의 일부 주법은 동성애행위자체를 법으로 금지하는 경우도 있었기 때문에, 동성애자들의 권리투쟁은 그에서부터 시작되었다. 그리고 그들은 동성혼 역시 이성혼과 법적으로 동등하게 취급되어야 하며, 동성혼을 법 적으로 인정받기 위한 권리투쟁을 계속해왔다. 그리고 2015년, 마침내 미국의 연방대법원은 5대 4로 동성혼 역시 수정헌법 제14조의 적법절차 조항과 평등보호조항에 의하여 보호되어야 함을 선언함으로써, 미국 전 역에서 동성혼을 합법화하였다. 한국은 아직 미국처럼 동성애 및 동성혼을 둘러싼 논란이 가열되지는 않은 단계이다. 그러나 지난 2013년, 광화문에서 한 동성커플의 공개적인 결혼식 및 혼인신고 이후로 이에 대한 주목은 예전보다 높아져가고 있다. 한국에서 동성애 및 동성혼을 둘러싼 사회적 논의는 아직도 미미하지만, 성적소수자로 분류되는 이들의 권리 또한 보호받아야 하기에 과연 그 범 위를 어디까지 인정할 것인지에 대한 법적 논의는 분명 필요하다. 이 논문은 미국에서의 동성애 및 동성혼 관련 판결분석에 주된 초점을 맞추었다. 연방대법원의 판결문 내용을 검토하여 판결의 점진적인 변화 를 살펴보고, 또한 그러한 변화를 이끌어 낸 원인은 무엇인지, 이전 판례 와의 차이는 무엇인지 등을 분석해본다. 그리고 이를 통해 한국에서 동 성혼을 제도화하는 데 있어 고려가 되어야 할 헌법조항들은 어떤 것이 있으며, 어떤 단계들이 필요한지 간략하게 논한다. 미국의 연방대법원 판 결분석은 그 자체로 우리에게 충분한 시사점을 제공해줄 것이