2017년 즈음부터, 야구경기장에서 야구경기 관람객 즉, 스포츠팬들에 의하여 불리워지는 소위 ‘응원가’를 어느날 갑자기 스포츠팬들은 부를 수 없게 되었다. 야구장 응원가는 보통 기존의 음악을 응원의 가사와 악곡 으로 변경하여 만들어진다. 기존 음악은 저작권 보호 기간이 끝난, 그래 서 공유(Public Domain)의 영역으로 들어간 음악과 저작권 보호 기간이 존속 중인 음악으로 나눌 수 있겠다. 기존 음악의 저작자들은 응원가로 서의 변형이 본인들의 저작권을 침해했다며 문제를 제기하였다. 작곡/작 사가 20여명이 프로야구 구단 삼성라이온즈가 동의 없이 곡을 변형해 응 원가로 사용했다며 삼성라이온즈를 상대로 낸 손해배상청구 소송을 제기 한 것이다. 대상 사건에서 문제가 되었던 것은 저작권 보호 기간 존속 중인 기존 음악을 응원가로 이용하는 과정에서 변형이 이루어졌는데, 그 변형이 기존 음악 저작권자의 저작재산권인 2차적저작물작성권, 저작인 격권인 동일성유지권, 성명표시권을 침해하였는지 여부이다. 1심에서는 동의 없이 곡을 변경해 응원가로 사용했다는 이유로 프로야 구구단을 상대로 응원가 저작권 소송을 제기한 작곡/작사가들이 패소하 였다. 구단들은 저작물 사용료를 지급하며 상당 기간 노래를 응원가로 사용했고, 구단들이 노래를 일부 변경해 응원가로 사용한 것이 원고들이 주장하는 권리를 침해한 것으로 인정하기 어렵다고 판단하였다. 2심에서 는 원고 패소로 판결한 1심을 깨고 원고 일부 승소로 판결했다. 그러나 항소심에서 성명표시권 침해만 인정되어 청구액의 10%에도 못 미치는 배상액을 인정받아 원고들의 실익은 크지 않은 것으로 보인다. 대상 판결에서 문제가 되었던 스포츠와 음악 영역은 문화 산업에서 차 지하는 비중이 높은 분야로 이 분야에서 파생되는 여러 지적재산 이용자 들을 고려하지 않을 수 없다. 재판부의 판단은 야구장을 찾은 관람객들 의 응원 문화를 고려한 관점에서의 결론이라고 생각된다. 저작권법의 목 적에서 저작물을 이용하는 자들의 권리를 고려하여 스포츠 산업 향상발 전에 이바지하는 것을 염두해 둔 판결로 보인다. 결국 ‘저작물의 이용 목 적에 부합한 저작권의 행사와 저작물의 공정한 이용’이라는 저작권법의 목적을 재고함과 동시에 사전에 분쟁을 예방할 수 있는 명확한 계약 체 결의 중요성에 대하여 확인하게 해주는 의미 있는 판결이다.

미디어 산업의 발전 및 수출입 증가에 따른 드라마 및 영화 시장의 확대에 따라 극적 저작물에 대한 분쟁이 두드러지는 가운데, 극적 저작물 저작권 침해의 판단에 있어 합리적이고 안정적인 기준을 마련하는 것은 중요한 과제가 될 것이다. 그 대표적 사례인 드라마 선덕여왕 분쟁에 있어 서울 고등법원 선고 2012나17150 판결과 대법원 선 고 2013다8984 판결은 저작권 침해 판단의 두 기준인 접근가능성과 실질적 유사성 판단에 있어 구체적 사실관계를 해석하는 세부적 기준이 달라 다른 결론이 도출되었다. 접근가능성 판단에 있어서 두 판결의 세부 기준은 접근의 가능성에서 ‘가능성’ 판단 기준, 접근 가능성 판단에서 고려의 범위, 접근 대상의 범위, 의거관계에서 유사성 고려 여부 등에서 차이를 보였다. 실질적 유사성에 있어서는 유사성을 중심으로 판단하는지, 혹은 차이점을 중심으로 판단하는 지에 있어 차이를 보였고, 구체적으로는 유사성의 조합에 대한 고려, 유사성 판단 범위, 장르적 특성의 반영, 역사적 사실과 다른 사실에 대한 창작성 부여의 정도에서 차이를 보였다. 각 판결에 있어 이러한 세부 기준을 도출 및 비교한 후 이를 국내외 판례를 통해 살펴보았으며, 이후 실질적 유사성 판단을 인정하기 위한 유사성의 정도에 대해 고찰하였다.

최근 대법원은 음란물도 저작권법상 보호되는 저작물에 해당한다는 취지로 판시하였다(대법원 2015. 6. 11. 선고, 2011도10872 판결). 예술 의 범위, 음란의 정의는 시대나 장소에 따라 유동적이기 때문에 일정한 시점과 장소에서의 잣대를 기준으로 그 기준을 벗어나는 음란물에 대하여 저작물성을 부인하는 것에는 신중할 필요가 있다. 따라서 원칙적으로 음란물이라고 하더라도 저작권법에 의하여 보호된다고 보는 것이 타당하다. 다만 아동⋅청소년이용음란물과 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 영상물, 위계 또는 위력으로 촬영된 음란한 영상물의 경우 현행법상 그 제작 자체가 금지되고 형사처벌의 대상이 된다. 법을 정면으로 위반하면서 제작된 이러한 종류의 음란물에 대해서까지 저작권법으로 보호하는 것은 법체계의 정합성에 현저히 반한다. 또한, 성범 죄 내지 성적 학대로부터 아동⋅청소년을 보호한 다는 법익이나, 의사에 반하여 촬영된 행위자의 인격권 내지 성적 자기결정권이라는 법익은 그 제작자(촬영자)의 예술의 자유 내지 저작권보다 중요한 법익으로서 우선적으로 보호될 필요가 있다. 따라서 아동⋅청소년이용음란물과 의사에 반하여 촬영된 음란물의 경우에는 저작권법상 보호 되는 저작물로 보아서는 아니된다. 한편 저작물성이 인정되는 음란물을 함부로 배포하거나 복제하는 경우, 저작권자는 침해자를 상대로 침해금지청구를 할 수 있을 것이나, 그러한 경우에도 저작권자는 형법 등의 규제로 인하여 다른 사람에게 배포, 공중송신 등을 할 수 없으므로 현실적으로 손해를 입었다고 볼 수 없어 손해 배상청구를 할 수는 없다.