2차적저작물 작성권은 복제권과 함께 저작권 침해사건에 있어서 핵심을 이루는 중요한 권리로서, 위 권리는 원저작물을 기초로 하되 그와 동일한 또는 실질적으로 동일한 저작물을 작성하는 행위를 넘어서 동일하지는 않지만 실질적으로 유사하면서도 새로운 창작성을 가미한 저작물을 작성하는 행위를 통제할 수 있는 근거가 되는 권리이다. 2차적저작물 작성권을 인정하는 이론적 근거로는 경제학적 이론, 노동보상 이론, 자아계발 이론 등이 주장되고 있으나, 2차적저작물 작성권이 원저작자의 기대 수익의 증가 및 기대수익의 확실성이라는 장점을 통해 저작물을 창작할 인센티브를 증가시킨다는 점이 가장 유명하고, 강력한 이론적 근거로 제시되고 있다. 2차적저작물 작성권에 관한 각 국가들의 입법례는 서로 유사한 면이 많기는 하나 동일하지는 않다. 예를 들어, 한국의 경우 무단으로 작성된 2차적 저작물이라고 하더라도 새로이 부가된 창작적 표현에 대한 저작권 자체는 보호되지만 원저작물의 이용∙저촉관계는 별개의 문제로 다루고 있고, 미국의 경우 무단으로 작성된 2차적저작물에 새로운 창작적인 표현이 부가되더라도 이에 대한 별도의 저작권보호를 하지 않으며, 일본의 경우 원저작자에게 2차적저작물의 저작자와 동일한 권리를 부여하는 방식으로 규정하여, 2차적저작물에 대하여 그 ‘작성권’과‘이용권’을 분리하여 별도로 규정하는 체계를 취하고 있다. 저작권법 제5조의 2차적저작물의 정의 규정 및 대법원 판결의 2차적저작물에 관한 판시내용에 비추어, 2차적저작물의 성립요건으로서는 아래와 같이, (i) 원저작물을 기초로 하되, (ii) 원저작물과의 실질적 유사성을 유지하고, (iii) 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정증감을 가하여 원저작물과 구별되는 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이라고 할 수 있다. 그러나, 원저작자로부터 2차적저작물 작성에 관해 동의나 허락을 받지 않더라도 원저작자에 대한 관계에서 저작권침해로 되는 것은 별문제로 하고 저작권법상 2차적저작물로서 보호된다. 2차적저작물이“원저작물의 이용부분”과“새로운 창작성 또는 창작적인 표현의 부가부분”으로 구성된다고 보는 경우에, 어떠한 2차적 저작자가 원저작물을 기초로 무단으로 2차적저작물을 작성하는 경우 원저작권자의“2차적저작물 작성권의 침해”이외에“원저작물의 이용부분”에 관해서 원저작권자의“복제권”의 침해도 별도로 성립한다고 볼 수 있는지 여부가 문제된다. 이에 대해서는 동일성(또는 실질적 동일성)의 경우에는 복제권의 침해만이 문제되고, 실질적인 개변을 통해 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 새로운 창작성이 부가되었지만 여전히 원저작물과 실질적으로 유사한 경우에는 2차적저작물 작성권 침해만이 문제된다고 하여 유사성의 정도에 따라 두 권리가 서로 배타적으로 적용되는 것으로 보는 견해가 있으나, 2차적저작물 작성권 침해가 인정되는 경우, 2차적 저작자에게 복제권의 이용허락이 부여되어 있지 않는 한, 원칙적으로 복제권의 침해도 중복적으로 성립될 수도 있다고 생각된다.

The legal regulation about the derivative(or secondary) liability of OSP(Online Service Provider) is briefly divided into two parts, liability requirement and liability limitation requirement. In the OSPs’liability requirement portion, Korean courts in Sori-Bada cases has pointed out that joint tort-feasors rule in the clause (3) of article 760 of the Korean Civil Act should be the statutory ground for OSPs liability requirement. Korea Copyright Act has also the article 104 which is a peculiar and even weird provision. It imposes the duty to implement a specific technology measure upon a so-called specific type of ISPs and therefore the article can be another statutory ground for OSPs liability requirement. Moreover, when interpreting the article 104 in the preliminary injunction cases related to Sori-Bada version 5, the Seoul High Court concluded that P2P service providers should adopt so-called the positive filtering system. At first, it seems to be more reasonable to rescind article 104 in future amendments of the Act. It’s because the scope of article 104 is so ambiguous that it may be improperly expanded to almost all OSPs and the article 104 creates unnecessary anti-market manipulation by government. Second, the Seoul High Court’s position is unreasonable. It’s because the liability limitation clauses of Korean Copyright Act are basically based on negative filtering principle, and so-called the positive filtering system is not consistent with Korea-US Free Trade Agreement and the development of filtering technology is not perfect enough to enforce the adoption of the technology. Turning to the OSPs’liability limitation requirement, article 102 and 103 of Korean Copyright Act sets up a liability limitation requirement similar to the Notice and Takedown procedure in the DMCA. It would be appropriate to amend the act in following 2 ways. At first, the Korean Copyright Act had better implement the specific requirement according to the type of information technology, such as caching, hosting, search engine, etc. even though the present act has only a uniform immunity requirement for all type of OSP. Second, the effect related to OSP’s immunity is now no more than discretional mitigation or exemption and should be changed to mandatory exemption. The legal regulation about online service user’s direct liability includes two main issues; Users’ fair use right and the criminal penalty for direct infringement. At first, the statutory and more comprehensive provision of fair use for individual users should be added into Korean Copyright Act, to keep the balance between copyright owner’s protection and the others’ fair use right. Second, the criminal penalty for users’ copyright infringement should be restrained from the rampant misuse which even caused one Korean teenager’s suicide. The new proposal in 2008 by government to amend the present Copyright Act seems to be inappropriate because it is only based on excessive administrative opportunism which would result in excessive restriction on OSPs and severe legal vagueness. Rather, it would be better for the legislature to promote the cooperation between thecopyright owners and OSPs. As anexample, the system similar to the subpoena in DMCA can be establishedin Korean Copyright Act if it will be carefully managed by Korean judicial branch.

지상파방송사들과 판도라TV 사이의 분쟁은 동영상 UCC 공유의 저작권법적 문제가 우리에게도 더는 피할 수 없는 현안이 되었음을 보여준다. 대부분의 동영상 UCC가 방송프로그램이나 영화의 일부를 발췌, 편집하고 수정하는 방법으로 만들어지고 있으므로, 이를 업로드하거나 UCC 공유서비스를 통하여 다운로드하여 재생하는 이용자의 행위는 원저작물의 복제, 전송으로써 저작권 침해행위가 되고, 동영상 UCC 공유서비스업자는 이를 방조한 자로서 책임을 지게 될 가능성이 있다. 그러나 동영상 UCC와 그 공유는 동시에 사회적, 문화적으로 수동적인 수용자에 불과하였던 개개인을 능동적인 창조자로 재탄생시키고, 1인의 천재나 통제된 기업이 아닌 분산된 개인들에 의한 집단적 창작이라는 새로운 창작방식을 가능하게 할 잠재력을 갖고 있다. 종래의 저작권법에 따른 규율이 이러한 잠재력을 질식시키지 아니하도록 하기 위하여, 기존의 저작권법의 틀 내에서는 자유이용의 항변을 확장하고, 손해배상을 엄격하게 제한하며, 면책조항을 활용하는 방법을 생각할 수 있고, 나아가 CCL 운동을 활성화하거나 판도라TV 등이 주장하는 이른바‘인용권’을 인정하는 방법을 생각할 수 있으나, 모두 현실적이고 실효성이 있는 대안이라고 하기는 어렵다. 판도라TV가 사적으로 이른바‘인용권’협정을 맺고 있고, 또한 그 전망이 반드시 어둡다고 보이지는 아니한다. 잠정적으로는 이와 같은 사적인 협정에 의하여 질서가 도출될 수 있도록 이해관계자들 사이의 교섭을 촉진하는 법집행이 바람직하다.

소프트웨어 스트리밍 서비스라는 것은, 컴퓨터프로그램을 특정 컴퓨터에 설치한 후에 사용하는 것이 아니라, 해당 프로그램을 실행시키려고 할 때마다, 이의 실행에 필요한 파일들을 서버로부터 다운로드받아서 해당 프로그램을 실행시키고, 이 프로그램을 종료하면 다운로드받았던 파일들 전부 혹은 대부분을 해당 컴퓨터에서 삭제하는 서비스이다. 이러한 방식으로 컴퓨터 프로그램을 이용할 때, 전형적으로는 패키지 형태로 판매되는 컴퓨터 프로그램의 경우 해당 프로그램이 실행되는 컴퓨터마다 하나씩의 제품을 구입하여 사용하여야 하나, 이러한 서비스를 이용하여 학교 전체에서 구매한 컴퓨터 프로그램 수량을 넘지 않게 해당 컴퓨터 프로그램의 동시사용을 제한하기 때문에 실질적으로 구매하여야 할 컴퓨터 프로그램의 총 수량이 줄어드는 결과를 초래할 수 있고, 이런 이유로 컴퓨터프로그램 제작사와 소프트웨어 스트리밍 서비스제공업자 간에 분쟁이 발생하게 된다. 이러한 분쟁의 해결을 위하여 우선 패키지로 판매되는 컴퓨터 프로그램의 라이선스를 해석하여 이러한 라이선스 하에서 소프트웨어 스트리밍 서비스를 사용할 수 있는지를 살펴보아서, 소프트웨어 스트리밍 서비스를 사용할 수 있는 라이선스라면, 이러한 라이선스 하에서는 저작권 침해 여부를 따로 판단할 필요가 없다. 그렇지 않은 경우 소프트웨어 스트리밍 방식으로 컴퓨터 프로그램을 이용하는 것이 저작권을 침해하는지에 대해서 개별 저작권별로 파악할 필요가 있다. 이렇게 개별 저작권별로 판단할 때, 일정 범위로 제한된 소프트웨어 스트리밍 서비스는 저작권을 침해하지 않는다. 컴퓨터 프로그램의 경우, 일반 저작물과 달리 그 특성을 고려한 판단을 해야 될 필요가 있고, 컴퓨터 프로그램 라이선스 또한 일반 계약과 달리 판단해야 할 필요가 있다. 결론적으로 그 사용에 있어서 제한적으로 소프트웨어 스트리밍 서비스를 이용하는 것은 저작권을 침해하지 않으며, 이러한 판단에 있어서 쉬링크랩 라이선스의 특수성 및 컴퓨터 프로그램의 특수성을 고려한 판단을 해야만, 급속하게 발달하는 IT기술에 저작권법이 발맞추어 적용될 수 있다.

저권법상 뉴스와 뉴스 저작물은 전혀 다르게 취 급된다. 뉴스 그 자체는 단순한 사실, 사건으로 저 작권의 보호대상이 아니다. 뉴스를 소재로 기사를 작성한 경우, 즉 뉴스 기사는 저작권법의 보호대상 인 저작물이 될 수 있다. 뉴스와 뉴스 저작물은 사실과 표현의 이원화 원 칙에 따라 구별한다. 즉 표현의 저작물성을 인정함 으로써 창작 활동을 촉진하면서도 사실 또는 사상 그 자체는 공유재산(public domain)으로 모든 사람 이 자유롭게 의견을 개진할 수 있는 것으로 보고 있다. 하지만 어떤 사실 또는 사상을 표현하는 방식 이 하나밖에 존재하지 않을 경우 법원은 일반적으 로 표현의 저작물성을 인정하지 않는 경향이 있다. 뉴스가 저작권법의 보호를 받지 못하면 다른 사 람이 시간과 비용을 투자하여 얻은 뉴스를 무임승 차하려고 하는 사람들이 늘어난다. 미 대법원은 이 를 막기 위하여 따끈한 뉴스를 보호하고 있다. 즉 사실을 발견자 또는 뉴스 수집가의 준 재산으로 잠 시 인정하여 보호하자는 것이다. 연방저작권법 제107조는 저작물의 공정이용은 저작권의 침해가 되지 않는다고 명시하고 있다. 공 정이용의 원칙은 타인이 신문이나 방송의 뉴스를 상업적으로 이용하지 못하도록 하여 미디어 산업 을 보호하는 역할도 한다. 언론사의 경우 기자 등 직원이 창작한 기사, 간 행물, 방송물의 1차 저작권은 원칙적으로 언론사 에 있다. 하지만 프리랜서(freelancer)와 같이 외부 기고가가 창작한 저작물의 저작권은 언론사가 아 닌 해당 외부 기고가가 가진다.

DRM은 온라인 음악, 동영상, e-book 등 디지털 형태의 콘텐츠가 증가하면서 불법 복제가 쉬워짐에 따라 저작권자의 권리가 침해되는 것을 방지하기 위한 목적으로 생긴 기술이다. 아날로그 유통구조와는 다른 디지털 콘텐츠 유통 시장에서 콘텐츠 및 지적 재산권을 보호하고 이용자에게 새로운구매 서비스를 제공함으로써 소유에서 사용 권리로의 이동을 가능하게 하였다. DRM의 필요성이 커짐에 따라 저작권자는 DRM과 같은 기술적 보호 조치를 엄격히 요구하고 있다. 현재의 DRM 방식이 사용 용이성은 떨어지지만 이용자 또한 저작권의 보호와 콘텐츠의 올바른 이용에는 대부분 저작권자와 의견을 같이 한다. 콘텐츠 제공업체는 DRM을 이용하여 다양한 서비스를 설계하고 서로 다른 가격을 줌으로써 이용자들에게 서로 다른 권리를 제공할 수 있다. 이에 이용자들은 기호에 따라 보다 더 다양한 방법으로 차별성을 가진 콘텐츠를 구매할 수 있다. 앞으로 이용자의 디지털 콘텐츠 수요는 지속적으로 증가할 것으로 보이며 DRM의 중요성도 더욱더 커질 것이다.

본 논문은 오는 07년 6월 29일 시행 예정인 개정 저작권법 및 07년 3월 9일 발표된 저작권법 시행령 안에 대한 비판적 검토 및 향후 저작권관련 입법정책을 수립, 수행함에 있어 경청할만한 정책적 제안을 제시하는데 목적을 두었다. 이 논문을 통하여 디지털 시대에 적합한 저작권체계를 고민하고 이해하는데 도움이 될 수 있기를 바란다. 각 장의 내용을 요약하면; 제 1장은 서론으로 디지털 시대에 적응하는 저작권 패러다임의 변화와 이에 바탕을 둔 연구의 목적과 필요성을 다루었다. 제 2장은 시행 예정인 개정 저작권법에 대한 비판적 접근을 기술하였다.“ 디지털 음성 송신”,“ 공중”의 정의, “특수한 유형의 OSP의 의무”조항에 관한 고찰을 주 내용으로 하였다. 제 3장은 저작권법 시행령 안에 대한 비판적 접근을 기술하였다. 주로 법 104조“특수한 유형의 OSP의 의무”조항을 근거로 하는 시행령안 제52조 내지 제53조에 관한 고찰을 주 내용으로 하였다. 제 4장은 향후 입법 정책에 대한 의견으로 저작권의 제한 및 이용자의 권리에 관한 제안을 주내용으로 하였다. 제 5장은 결론 및 제언으로 새로운 저작권 체계에 관한 발상의 전환을 제언하였다.

개정저작권법은 특수한 유형의 온라인서비스제공자(OSP)에게“저작물의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치”(“전송차단 기술조치")를 취할 의무를 부과하였다. 하지만, “전송차단 기술조치”의 의미와 범위는 법률 규정만으로는 불분명하다. 입법자료에 의하면, “전송차단 기술조치”는 불법저작물의 필터링을 의미하는 것으로 해석된다. 저작물의 필터링을 위해서는 불법 저작물을 인지하는 기술이 필수적이므로, 불법 저작물 인지 기술의 범위가 오히려 쟁점이 될 수 있다. 저작물 인지기술은 크게“저작물 추적기술”과“특징기반 콘텐츠 인식기술”로 구분된다. “저작물 추적기술”은 디지털콘텐츠에 인간의 지각으로 인식할 수 없는 특정한 부호를 삽입하여 저작물을 인식하는 기술이다. “특징기반 콘텐츠 인식기술”은 개별 디지털콘텐츠의 고유한 특징을 추출하여, 이 고유한 특징에 의해 콘텐츠를 인식하는 기술이다. 정부는 OSP에게 제목과 저작물추적기술에 의한 저작물인식 기술과 함께“특징기반 인식기술”도“전송차단 기술조치”의 범위에 포함시키려 한다. 하지만“특징기반 인식기술”은 아직 불완전한 기술이며, OSP에게 과도한 부담을 줄 수 있으므로, 법률로 강제하는 것은 타당하지 않다. 따라서“전송차단 기술조치”는 제목 및 저작물에 삽입된 숫자나 부호에 의해 인지할 수 있는 기술과 그 인지기술에 의해 확인된 불법저작물의 전송을 차단하는 기술로 한정하는 것이 타당하다.

2006. 12. 개정된 저작권법은 온라인서비스제 공자의 책임에 관하여 구법 제77조, 제77조의2에서 이미 정하였던 내용을 제102조, 제103조에 거의 그대로 승계시키고 있다. 아울러 신설된 개정 저작권법 제104조는, 저작물 전송을 주된 목적으로하는 소위 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 당해 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 소위 기술적인 조치 의무를 부과하였고, 이를 불이행하면 제재를 과하고 있다. 그러나 다음과 같은 이유로법 제104조는 향후 저작권법 재개정과정에서 삭제함이 더 합리적이다. 첫째, ISP의 책임의 제한요건이 아니라 책임의 요건을 정한 제104조와 같은 입법방식은 외국에도 선례가 드물다. 둘째, 특수한 유형의 온라인서비스제공자 개념이 모호하여 거의 모든 유형의 ISP들에게 확장 남용될 우려가 있다. 셋째, 문광부의 고시에 따라 기술적 보호조치가 무엇인지 현실적으로 확정되는 것은 부적절하다. 넷째, 제104조와 같은 조항은 저작권보호를 극히 강조하여온 미국에서조차 아직 입법되지 않았다.

우리 저작권법(이하‘법’으로 줄임) 제2조 제2호는“저작자”는“저작물을 창작한 자”를 말한다고 정의한다. 법에 따르면 저작자에게는 해당 저작물의 저작재산권은 물론이고 저작인격권이 귀속되며, 이러한 보호는 창작과 동시에 이루어진다(법제10조). 이것이 법의 근본원칙인“창작자원칙”이다. 그러나 저작권이 저작자에게 원시적으로 귀속한다는 이러한 근본원칙에는 특별한 경우 예외가 인정된다. 이것이 바로 피용자가 업무를 수행하는 과정 중 작성한 저작물, 즉“업무상 저작물”의 경우이다. 이러한 업무상 저작물에 대한 저작자의 결정에 관해서 우리 법 제9조는 다음과 같이 규정한다. 제9조(단체명의저작물의 저작자) “법인·단체 그 밖의 사용자(이하 이 조에서는‘법인 등’이라 한다)의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물로서 법인 등의 명의로 공표된 것(이하‘단체명의저작물’이라 한다)의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다. 다만, 기명저작물의 경우에는 그러하지 아니하다.” 이와 같이 법 제9조는 피용자의 업무상 작성한 저작물에 대하여 법인 등 사용자가 일정한 요건을 갖춘 경우에 저작자로 간주된다는 것을 분명히 하고 있다. 그러면 오늘날 영화산업과 관련하여 영화사에 고용된 현대적 저작자(가령, 감독 등)가 업무수행 중에 영상저작물을 창작한 경우 해당 저작물의 저작자는 누가 될 것인가 하는 문제가 제기된다. 이러한 경우 영상저작물의 저작자의 지위에 관한 문제는 다소 복잡할 수밖에 없는데, 이러한 복잡성은 법 제9조와 제75조 제1항의 양자 관계의 불명확성에서 연유한다. 영화제작에는 많은 사람들의 관여가 요구되기 때문에 법 제2조 제2항에 의하면 그들의 창작적 기여에 따라 영상저작물의 공동저작자가 되거나 아니면 각기 별개의 저작권을 가지게 될 것이다. 그런데 법 제75조 제1항은 영상저작물을 이용할 수 있는 저작재산권이 영상제작자에게 양도되는 것으로 추정된다는 조항일 뿐이다. 따라서 본 논문은 기존의 논의를 살펴보고 비교법적인 고찰을 함으로써 영상저작물에 대한 법 제9조의 적용 가능성을 검토하려는데 그 목적이 있다. 결론적으로 영상저작물이 법 제9조의 요건을 충족하지 못한 경우에 영상저작물에 대한 저작권은 현대적 저작자에게 원시적으로 귀속될 것인데, 제75조 제1항은 이러한 경우 그 유통을 원활히 하고 권리관계를 명확히 하기 위하여 적용되는 규정이라고 보아야 할 것이다.

고의 또는 과실로 타인의 영화필름 원판을 훼손하거나 분실하여 그 재산적 가치를 소멸시킨 경우 영화필름 원판의 소유자는 불법행위자 또는 채무불이행자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있고, 이 때 손해액은 위 영화필름 원판의 재산적 가치가 될 것이다. 우리 나라에서 영화감독이며 제작자인 방규식이 영화진흥공사에 보관시킨 극영화‘돌아이4(둔버기)’의 영화필름 원판을 분실되어 영화진흥공사를 상대로 손해배상을 청구한 사건에서, 서울지방법원은 원판 필름이라는 동산의 재산적 손해액에 초점을 맞추어 손해액을 계산하였음에 비하여(서울지방법원 1995. 7. 14. 선고 93가합52650 판결), 서울고등법원은 영화필름원판이 소멸되어 그 권리의 행사가 불가능하게 됨으로써 손해가 발생하였다고 보면서 다만 원판필름 자체는 교환가격이 형성되어 있지아니하여 그 자체의 손해액을 산정하기 불가능하고, 위 저작권 존속기간내에 원판필름을 공중파방송과 유선방송에 수년 단위로 방영함으로써 얻을 수 있는 수익이 재산적 손해액이라고 판시하였다(서울고등법원1998. 7. 15. 선고95나32756 판결). 서울고등법원의 판시는 서울지방법원의 판시보다 진일보하였다고 보이지만 다음과 같은 문제점을 안고 있다고 보인다. 첫째, 원판 필름 자체는 시장에서 거래의 대상이 되지 아니하므로 그 가치를 산정할 수 없다고 판시한 것은 타당하지 아니하다고 보인다. 이 사건에서 영화예술을 전공한 교수가 원판필름 자체의 가치를 여러 측면에서 평가하여 그 가액을 감정하였지만 법원은 이를 채용하지 아니한 것도 타당성이 의심스럽다. 둘째, 서울고등법원은 원판 필름이 변론종결 당시 시장에서 이용되는 형태에 한정하여 공중파 TV 방영과 유선방송의 경우에 있어서의 저작권 존속기간 중의 손해를 산정하였을뿐 원고가 주장한 DVD, 고화질TV 기타 새롭게 등장하는 매체에의한 이용 가능성이 상실됨으로써 발생하는 손해는 전혀 고려하지 않았으나, 단지 위 새로운 매체의 시장이 형성되지 아니하였다는 이유로 손해의 발생을 부정하는 것은 타당하지 아니하다고 보인다.