2022년 4월에 군형법 제92조의 6 추행죄에 관하여 나온 대법원 전원합의 체 판결(2019도3047)은 법학방법론적으로 다양한 문제지점들을 담고 있어 서도 관심을 끈다. 그 판결에서 다수의견과 별개의견들 및 반대의견은 적용 법조항의 의미를 두고서 전통적인 법학방법론의 네 가지 방법인 문언, 체계, 역사, 목적은 물론 법해석과 법형성의 구별 및 허용되지 않는 법형성, 헌법합 치적 해석과 헌법정향적 해석, 그리고 법해석 일반론에 이르기까지 상이한 의견을 제시하였다. 특히 다수의견이 법원의 법해석권한을 넘어서 국회나 헌 법재판소의 권한을 침해하는지가 명시적으로 다투어진 점은 법원의 법해석권 한의 한계에 관한 관심을 불러일으켰다. 이 연구에서는 이 판결을 법학방법론상 다음과 같이 분석하고 평가하였다. 1. 문언해석의 차원에서 군형법 추행죄에서 대표적인 예시적 구성요건인 ‘항문성교’는 이성 간에도 가능한 일상적 의미가 아니라 남성 간의 행 위를 가리키는 일종의 전문용어로 해석하는 것이 동 조항의 입법의도를 포함한 역사적 맥락에 부합한다. 이 판결의 다수의견은 이와 달리 그 단어를 일상적 의미로 해석해서 항문성교의 대표적인 예시적 구성요건 으로서의 의미를 탈각시키고 소극적 구성요건을 창설하였다. 법문언에 반하는 이러한 목적론적 축소해석은 민주적 법치국가에서 재판의 법률 구속성 요청에 따르는 엄격한 정당성 심사를 받아야 한다. 2. 체계적, 목적론적 해석의 차원에서 동 조항의 보호법익으로 군기 이외 에 성적 자기결정권을 포함시킨 다수의견은 군형법과 형법의 체계에 맞 지 않다. 3. 역사적 해석의 차원에서 다수의견은 입법자의 의사를 지나치게 경시하 였다. 4. 입법자의 의도에 반하는 법해석 또는 법형성의 정당성은 예외적으로만 인정될 수 있다. 국회의 입법권과 헌법재판소의 위헌법률심판권을 침해 하여 법치국가원리를 침해하기 때문이다. 이 판결 다수의견의 법형성은 그러한 예외적 정당성이 인정되는 경우가 아니다. 5. 헌법합치적 해석은 헌법의 기본권 조항들 뿐 아니라 민주적 법치국가의 권력분립존중 요청에도 부합하게 이루어져야 한다. 이 판결 다수의견은 그런 요청에 부합하지 않아서 헌법합치적 해석으로 타당하지 않다. 결론적으로 이 판결의 다수의견과 별개의견들은 민주적 법치국가 원리에 따라서 존중해야 하는 국회의 입법권과 헌법재판소의 위헌법률심판권을 침해 하여 부당하다.

이 논문은 현대 형법에 있어서 몰수 해석의 이론적 적합성을 확보하기 위해, 몰수의 본질을 몰수대상 별로 분석한 후, 이 본질론을 기초로 하여 몰수의 독립성 해석기준을 마련함을 목적으로 한다. 아울러 이 해석기준과 시대적 상황을 고려하여 현대적 의미에 부합하는 형법개정안을 제시함을 목적으로 한다. 이를 위해 이 논문에서는 유기천 형법학의 해석을 중심으로 하여, 형법 제49조 단서의 입법경과를 고찰함으로써 형법 제정과정에 나타난 입법자의 입법의사를 확인한다. 이어서 현재 몰수의 독립성에 관한 대법원 및 연구자의 해석론과 몰수의 본질론을 분석하여, 형법 제정 당시의 입법자의 의사가 현재 어떠한 모습으로 존재하며, 어떻게 적용되고 있는가를 살펴본다. 이를 통해 현재의 형법 해석론이 형법해석의 일반원칙에 부합하지 않는 부분이 없는지 확인한다. 또한 이와 같은 이론적 분석을 기초로 하여 과거 국회에 제출되었던 형법 개정안과 유기천 형법학 부록의 개정자료를 참고로 하여 형법 제49조 단서를 입법취지에 부합하는 형법개정안을 제시한다. 마지막으로 이 논문이 우리 입법자가 외국 입법례를 단순 번역하여 도입하려는 기존의 입법태도에서 벗어나 우리 법제를 기초로 한 해석을 통해 우리의 현실에 맞는 입법을 하는데 도움이 되었으면 한다.

코로나 위기는 우리 사회에 수많은 도전을 야기하고 있다. 형법학도 이에 빨리 답을 찾아야 하는 일련의 문제에 마주하고 있다. 본 논문은 트리아주 상황에서 의사의 형사 책임이라는 문제를 다루고 있다. 의료자원의 부족함 때문에 코로나상황에서는 모든 환자들을 동시에 구조할 수 없다. 하나의 구조의무와 다른 구조의무가 충돌하고 있다. 어느 환자를 치료함으로써 다른 환자를 치료하지 못하게 되어 사망한 경우 의사의 행 위에 대한 형법적 평가는 일반적으로 환자의 경합상황을 사전적 선별과 사후적 선별로 구별하여 고찰한다. 사전적 선별의 경우는 긴급피난 규정에 의한 위법성조각은 인정되지 않는다. 충돌 하는 당해 법익이 -환자 갑의 생명과 환자 을의 생명- 동가치이기 때문이다. 동가치 작위의무가 충돌하는 경우에는 의사가 두 의무 중에서 어느 하나의 의무를 이행하면 위법성이 조각된다. 어느 환자에게 호흡기를 부착할 것인가를 의사는 자유로 선택할 수 있다. 따라서 생존의 가능성이 없어 의사의 치료의무 자체가 발생하지 않는 경우를 -이때는 이미 의무충돌상황 자체가 아니게 된다- 제외하고는 의사는 치료의 성공가능 성을 고려할 수도 있고 아니할 수도 있다. 사후적 선별의 경우에는 작위의무와 부작위의무가 충돌하고 있다. 이미 행해진 치 료를 종료하면 그 의사의 행위는 위법하다. 동가치 의무충돌의 정당화원리는 작위의 무와 작위의무 충돌에만 적용된다. 사후적 선별에는 오로지 긴급피난 규정이 적용된 다. 이러한 입장의 배경에는 작위의무에 대하여 원칙적으로 부작위의무가 우선한다는 사고가 있다. 작위의무와 부작위의무의 이러한 서열화에 대하여는 비판이 제기된다. 충돌법익의 동가치성을 고려하면 행위자인 의사에게 기존상태의 유지를 요구할 수 없으며 이를 적극적으로 침해한 것을 처벌하는 것은 규범적 관점에서 근거가 없다. 법질서가 어느 의무를 우선적으로 이행해야 하는지 규정하고 있지 않다면, 법질서는 그 의사의 선택 을 부인할 수 없는 것이다. 또한 ‘의료조치’의 경우에는 작위와 부작위의 의미있는 구 별이 거의 불가능하다는 점이다. 치료조치의 계속 내지 중단이 문제되는 사례에서는 작위와 부작위의 구별이 포기되고, 의사의 치료중단이라는 규범적･평가적 상위개념으 로 포섭되어야 한다. 그리하여 의사의 치료의무는 두 환자에 대하여 규범적으로 동가 치가 원칙이다. 따라서 적극적으로 호흡기를 제거하는 결정은 위법성이 조각될 수 있다. 그 환자의 유리한 지위는 단지 사실적인 인 것이며 형법적으로 중요한 유리한 지위는 아니다. 병원에 먼저 도착하였다는 우연성은 의사의 두 환자에 대한 치료의무의 동가치성을 후퇴시킬 수는 없다. 사후적 선별에서 이미 호흡기가 부착되어 있는 환자의 기존상태는 규범적으로 보호 가치가 더 증대되는 유리한 지위가 부여된다. 치료로 인하여 앞으로의 치료에 대한 개 인적 신뢰 그리고 의료시스템에 대한 신뢰가 규범적으로 형성되고 이는 안정화되어야 한다. 이러한 사후적 선별의 경우를 사전적 선별과 동일하게 취급하여 의사에게 치료 의 성공가능성을 고려하는 자유로운 선택을 인정하는 것은 공리주의적 길을 여는 것 이다 (한 명이라도 더, 그러니까 네가 빠져라!). 인간의 생명은 살아있음을 보호하는 것이지, 얼마나 더 살 수 있는지를 보호하는 것이 아니다. 어떠한 경우에도 -의료자원 이 총체적으로 부족한 코로나 팬데믹의 비극적 상황에서도- 자신의 생명을 희생할 의 무는 존재할 수 없다.

지역과 범죄의 관계를 실증적으로 연구하기 위해 서울지역을 대상으로 공식통계를 분석하였다. 분석결과, 서울시에서 발생한 형법범죄 발생 건수와 범죄율은 지난 12년간 약간 증가하였다. 서울시를 구성하는 25 개 구청간 형법범죄 발생률 차이는 2004-2015년까지 상당히 안정적으로 유지되었다. 서울시에서 발생한 강력범죄인 살인, 강도, 강간/성폭력의 발생률을 분석한 결과, 서울시에서 2004-2015년 기간에 발생한 살인율은 증가했다가 감소하는 추세이다. 살인율이 높은 구가 낮은 구보다 더 안정적으로 순위를 유지하는 것으로 보인다. 강도율은 2004-2015년 기간에 1/4 수준으로 감소하였다. 강도율은 지역간 차이가 크고 순위가 비교적 안정적으로 유지되고 있다. 강간/성폭력률은 2004-2015년 기간에 꾸준히 증가하였다. 강간/성폭력률은 살인율과 강도율에 비해 지역간 차이가 더 크고 순위가 더 안정적으로 유지되고 있다.

내란죄의 보호법익은 국가의 존립과 헌법질서, 국가의 내적 안전 등이다. 보호의 정도는 추상적 위험범이며, 국헌문란 목적이 필요한 진정목적범이다. 본죄의 주체는 제한이 없으나 상당히 조직화된 다수인이다. 내란죄와 관련된 범죄인정과 처벌은 미수와 내란준비행위(예비·음모·선동·선전)의 불법성과 가벌성이다. 음모란 2인 이상의 자가 통모·합의하는 것이다. 음모는 아직 물적 준비행위에도 이르지 못한 단계이다. 예비는 유형적 준비행위 즉 물적 준비행위임의 단계로 보는 것이 다수설이며, 음모는 예비행위에 선행하는 범죄단계라 하는 것이 대법원의 입장(86도437 판결)이다. 내란음모죄와 내란선동죄에서 음모와 선동의 시간적 순서와 관련해서 먼저 음모단계 이후 음모를 행한 주체가 선동으로 나아갈 수 있으나 음모를 행하지 않은 경우 선동으로 나아갈 수는 없다고 본다. 따라서 내란선동죄의 범행의 주체는 이미 최소한 범행의 음모단계가 확정된 자라 할 수 있다. 내란선동죄를 인정하고 내란음모죄를 부정한 본 판례는 문제가 있다고 생각한다. 우리 형법에 다른 대부분의 범죄와 달리 내란 예비·음모·선동 등의 처벌규정을 두고 있는 이유는 국가의 존립과 관련된 중대한 범죄인만큼 실행 착수 전의 내란 준비 행위를 예비·음모·선동·선전 단계부터 적극적으로 처벌할 필요와 국가의 존립과 안전을 침해·위태롭게 하는 행위로부터 국가와 국민을 보호하려는 적극적 입법취지를 나타낸 것이라 해석된다. 다른 범죄의 예비·음모·선동·선전의 행위 보다 처벌의 범위를 좁게 해석해서 처벌을 어렵게 하려는 것이 아니라, 형법의 일반론적 해석과 동일한 해석기준에 따라 내란죄의 준비단계행위에 대한 불법성과 가벌성을 세분하여 인정함으로써 적극적으로 처벌의 당위성을 밝힌 규정으로 볼 수 있다.

책임판단의 대상은 자유로운 의사와 그 의사에 기인하여 실현된 행위이다. 이러한 책임의 근거는 행위자에게 달리 행동할 수 있는 가능성이 있었다는 것이며, 이는 의사자유를 전제로 하고 있다. 하지만 최근의 일부 연구에 의하면 인간에게는 의사를 결정할 수 있는 자유는 존재하지 않고, 인간이 자유롭게 결정할 수 있다는 인식은 단지 망상 내지 착각에 불과하다. 물론 뇌신경과학의 새로운 발견들이 여러 가지 흥미로운 결과를 제시하고 있기는 하지만, 적어도 의사자유나 책임과 같은 주제에 대해 지금까지의 논의에서 간과하거나 새롭게 고려할 만한 자료를 제시하는데 성공했다고 판단하기에는 무리가 있어 보인다. 그러나 의사자유가 우리 인식체계에 포착되지 않는다 할지라도 우리를 규정하는데 매우 중요한 문제이기 때문에 앞으로도 계속 많은 연구자들이 의사형성과정의 본질을 파헤치기 위하여 모종의 시도를 할 가능성이 높으며, 최근의 과학 발전 속도를 고려하면 이와 같은 문제제기는 더 빈번해 질 가능성이 높다. 특히 뇌신경과학의 발달은 특별예방적 단초로 활용되어 전통적인 제제의 대안으로 치료를 전면에 내세우는 결과를 초래할 수도 있으며, 더 나아가 의사자유를 전제로 하는 도의적 책임론을 벗어나 사회의 질서유지와 개인의 기본권을 보다 더 확실하게 보장할 수 있는 책임개념을 요구할 수도 있다.

미국 내에서 기분전환용 대마초가 합법화되었다. 개인이 기분전환용으로 대마초를 흡연하거나 이를 위해 소지하는 경우뿐만 아니라 이를 판매하는 행위도 합법적으로 인정했다. 세계적으로 대마초, 마약, 향정신성의 약품을 엄격하게 금지하던 추세에서 개인이 사용하기 위한 경우에는 허용하는 방향으로 세계적인 추세가 바뀌고 있다. 우리나라에서도 대마초를 개인이 흡연하거나 소지하는 경우 합법화를 요구한 주장도 있었고, 이를 금지한 법률에 대해 위헌법률심판을 청구하기도 했지만 헌법재판소는 합헌이라는 판결을 내렸다. 그럼에도 세계적으로 대마초가 합법화되는 분위기에서 이를 받아들여야 한다는 주장이 힘을 얻을 것이고, 대마초가 유해성이 없다고 판단하거나 호기심으로 흡연하거나 소지하는 행위가 늘어나게 될 것이다. 대마초를 합법화하는 경우 다음과 같은 문제가 발생하게 될 것이다. 현재 대마사범의 대다수가 사용과 소지죄로서 이들이 강력범죄를 범하는 경향이 두드러지게 나타나고 있다. 그럼에도 대마초를 합법화한다면 대마초를 사용·소지하는 사람들은 증가하게 될 것이고 이들이 저지르는 강력범죄도 많아지게 될 것이 자명하다. 또한 도박과 복표에 관한 죄가 형법에 규정되어 있음에도 정부나 기관은 도박과 복표를 합법화하여 증설하고 이를 운영하고 있다. 도박장을 증설하면서 정부는 사회적인 문제는 발생하지 않을 것이고 오히려 세수가 증대하고 그 지역은 관광명소가 될 것이라고 했다. 그러나 결과는 도박에 중독되는 국민이 증가하고 이로 인한 사회문제가 발생하고 있다. 다음으로 담배는 성인 외에 미성년자에게는 판매가 금지되어 있고, 공공장소에서 피우는 경우 과태료를 부과하고 있다. 그러나 미성년자 흡연문제는 이미 큰 사회문제가 되어 있다. 이런 상황에서 성인에게만 대마초를 허용하고 기타 부가조건을 첨부하더라도 대마초 흡연을 하는 미성년자들은 큰 사회문제가 될 수밖에 없다. 따라서 대마초는 어떤 근거와 이유를 통해서도 합법화되어서는 안 되고 나아가 형법에 이에 대한 규정을 명확히 하여 금지기준을 강화할 필요가 있다. 형법은 마약류에 관한 규정이 아니라 현재 사용되지 않는 ‘아편에 관한 죄’만을 규정하고 있다. 시대적 오류로 보이는 형법상 규정을 ‘마약류에 관한 죄’로 개정하여 대마초·마약·향정신성의약품을 사용하거나 소지하는 행위와 이를 판매하는 행위, 장소를 제공하는 행위 등에 관해 금지한다는 입법경향을 기본법인 형법에 명시할 필요성이 있다. 대마초 합법화라는 세계적이 추세에도 우리나라는 대마초 금지규정을 형법에 명확하게 명시하고, 국민의 건강과 안전을 위해 마약류에 대한 사용과 소지행위를 불법으로 금지해야 한다.

허베이호 기름유출사건은 우리나라 최악의 해양오염사건으로 기록될 정도로 국민들에게 큰 충격을 안겨주었을 뿐만 아니라 해양생태계의 파괴와 더불어 천문학적인 경제적 손실을 발생시켰다. 이 사고로 정부는 사고 인근지역을 특별재난지역으로 선포하게 되었고, 유류오염사고에 대한 신속한 피해배상과 지원을 통한 피해주민의 생계안정과 지역경제 회생을 위해 ´허베이 스피리트호 유류오염사고 피해주민의 지원 및 해양환경의 복원 등에 관한 특별법´까지 제정하게 되었다. 그렇지만 제1심과 제2심의 판결과는 달리 대법원은 허베이호 규모와 사고 당시 파공의 크기를 산술적으로 계산하여, 허베이호 규모에 비하여 손상이 미미하므로 형법 제187조에서 정한 선박의 파괴에 이를 정도가 아니라고 판시하였다. 따라서 이 논문에서는 형법 제187조의 보호법익을 검토한 뒤, ‘파괴’에 관한 판례와 학설의 입장을 비판적으로 고찰하고서, 파괴에 관한 새로운 개념정립을 시도하고 있다. 이어서 원심 및 대상판례를 비판적으로 검토한 뒤, ‘파괴’에 관한 새로운 개념에 근거하여 대상판례를 비판하고 있다.

과거 전기가 발명되기 이전에는 전기에 대한 절도는 생각할 수 없었을 것이나 전력이 생산되고 공급되면서 전력의 도용(盜用)이라고 하는 새로운 형태의 범죄가 출현하였다. 한편 오늘날 GPS의 발달은 경계침범죄의 존속필요성에 대해 의문을 제기하게 한다. 하지만 경계침범죄의 해석상 단순한 경계표의 손괴, 이동 또는 제거만으로는 처벌되지 않고 ‘토지의 경계가 인식불능’하게 되었을 때 처벌된다는 것이 학설과 판례의 태도이다. 특히 경계침범죄는 미수범에 대한 처벌규정이 없다는 점에서 기수시기가 단순손괴죄를 적용하는 경우에 비해 늦추어지는 것은 처벌의 범위를 축소하게 된다는 점에서 여전히 해당 조문은 의미 있다고 판단된다. 1953년 제정된 형법은 일제식민지 이후 한국전쟁까지 거치면서 우리말로 된 법전편찬이 시급한 상황에서 불가피하게 일본개정형법가안을 주된 참고자료로 삼았고, 이는 재산범죄의 행위객체로서 재물과 재산상 이익이 등장하게 된 배경이 되었다. 재물과 재산상 이익이 일본 형법과 일본개정형법가안에 규정되게 된 원류를 찾아보면 프랑스 형법상 물건(chose)에까지 거슬러 올라간다. 프랑스 형법에 있어서 물건은 동산을 지칭하는 것이었으며, 절도죄의 행위태양인 절취는 행위객체의 장소적 이전을 내포하고 있다. 따라서 현재의 절도죄 규정에서 행위객체인 재물 역시 동산에 한정된다고 여겨진다. 다만 타인의 토지를 불법으로 점거하여 주택을 건축하는 경우 등에 대해 부동산침탈죄를 신설하여 넓은 의미에서 부동산에 대한 절도를 처벌할 것인지가 향후 재산범죄 중 절도죄에 관한 장의 개정에서 논의될 필요가 있다고 판단된다. 위와 같은 경계침범죄의 존치 여부, 부동산침탈죄 신설 여부 그리고 재산범죄의 행위객체로서 재물과 재산상의 이익에 대한 해석의 문제가 상대적으로 볼 때 과거와 관련된 논의라고 한다면, 게임아이템, 게임머니 나아가서 전자화폐 등은 재산범죄의 행위객체로 새로 등장하고 있는 부분이라고 할 수 있다. 우리는 가상공간에서 아이디와 패스워드를 입력하여 이용하고자 하는 사이트에 접속하고 관리한다. 이처럼 아이디와 패스워드를 설정하는 까닭은 해당 계정에 대한 타인으로부터의 침입을 막고 배타적으로 지배ㆍ관리하기 위해서라고 할 것이다. 그렇다면 향후 동력에 대한 규정을 일부 수정하여 재물로 간주되는 것의 하나로 사이버재를 추가하는 방안을 모색해 볼만 하다고 여겨진다. 우리는 지불수단으로 현금, 신용카드를 지나 전자화폐를 사용하기에 이르고 있다. 지금까지는 현금은 재물, 예금 채권은 재산상 이익이라고 해석하여 왔으나, 전자화폐가 보편화되어 현금을 대체하는 상황에 이르게 되면 교환가치에 중점이 있는 화폐의 특성이 더욱 두드러지게 될 것이다. 그 외에도 보험사기에 대응하기 위해 보험남용죄를 도입하자는 형법개정안도 제출되고 있으나, 보험남용죄는 사기의 예비단계에 해당하는 행위를 처벌하려는 것으로 그 가벌성에 대한 의문이 제기되고 있음이 확인된다. 더구나 보험금의 부당청구라고 하는 일종의 사기를 목적으로 살인, 상해 등을 한 경우에는 사기죄와 함께 해당 범죄로 처벌하고 있다는 점에서 굳이 사기의 예비단계에 대해 보험남용죄를 신설하여 규율할 필요성을 긍정하기는 어렵다.마지막으로 재산범죄는 재산에 대한 범죄이며 재산은 개인이 보유한 유형의 가치뿐만 아니라 무형의 가치도 포함된다고 볼 때 무체재산, 지적 재산 혹은 지식재산으로 지칭되는 저작권, 특허, 상표, 실용신안, 디자인 등에 대한 침해행위를 처벌하는 실질적 의미의 형법규정들을 형법전 안으로 포섭할 수 있는 가능성 여부를 검토한 바 침해행위의 공통된 유형에 따라 법정형이 유사하게 규정되어 있음을 확인하였다. 그러므로 향후 지식재산권을 침해하는 행위에 대한 형벌규정을 형법전 안으로 충분히 포섭할 수 있을 것으로 기대된다.

2011년 형법개정법률안(이하 ‘개정법률안’이라 한다)은 기본권보장에 관한 헌법정신의 구현이라는 개정의 기본방향을 구현하기 위해 상습범과 누범(제35조) 규정을 삭제하기로 하였다. 그러나 이들로부터 사회를 보호할 수 있는 특별한 처분이 필요하므로, 형법총칙에 보안처분을 도입하기로 현재 치료감호법에 의해 시행되고 있는 치료감호처분과 보호관찰처분 이외에 보호수용처분을 새로이 규정하기로 하였다. 개정법률안은 보안처분의 비례성의 원칙을 규정하고, 강도를 제외한 재산범죄를 보호수용 대상범죄에서 제외하고, 보호수용의 집행유예와 보호수용자에 대한 정기적 가출소 심사 등을 규정하였다. 보호수용처분이 구 사회보호법상의 보호감호처분에 비해 인권침해의 가능성이 적은 것은 사실이지만, 그럼에도 불구하고 보호수용처분의 도입은 다음과 같은 문제점이 있다.첫째, 보호감호제도가 폐지된지 10년도 채 지나지 않아 이와 유사한 보호수용처분을 도입하려는 실질적 이유는 최근 발생한 흉악범죄를 계기로 범죄인에 대한 강력한 처벌을 요구하는 여론을 반영하기 위한 것이라고 할 수 있다. 그러나 보호수용처분을 도입해야 할 정도로 이전에 비해 범죄상황이 악회되었다고 결론을 내릴 수 있는 근거가 부족하다. 둘째, 현행형법 제42조는 유기징역의 상한을 30년, 50년으로 이전에 비해 2배 가중하였고, 개정법률안도 이러한 입장을 따르고 있는데 이러한 상황에서 보호수용이라는 자유박탈적 보안처분을 도입해야 할 필요가 있는지 의문이 있다. 셋째, 개정법률안에는 보호수용시설의 인적, 물적 구성, 구조, 교화와 사회복귀를 위한 프로그램 등이 구체적으로 제시되어 있지 않다. 이는 보호수용처분도 과거의 보호감호와 별 다르지 않게 운영될 가능성이 농후하다는 것을 의미한다. 이렇게 되면 이중처벌의 논란 속에 폐지된 보호감호제도가 다시 부활하는 것이나 마찬가지이다. 넷째, 개정법률안은 형벌과 보호수용처분을 동시에 선고할 경우 대체주의를 택하지 않고 병과주의를 택하고 있는데, 이는 이중처벌이라는 비판을 받았던 보호감호제도와 동일한 잘못을 반복하는 것이라고 할 수 있다. 다섯째, 보호수용처분은 재범위험성을 요건으로 한다. 그런데 현재로서는 재범위험성 판단의 기초가 되는 범죄인에 대한 정보를 충분히 확보할 수 있는 방안이 마련되어 있지 않고, 또한 재범위험성을 판단할 수 있는 정확한 기준도 마련되어 있지 않다.

독일은 1871년 형법제정 이래 2009. 10. 2일 제54차 개정에 이르기 까지 꾸준히 개정, 개혁을 하여 시대정신의 변화와 당시사회의 학문적 수준을 반영하여 왔다. 본 논문에서는 1969년 제1차 형법개혁법 이래 독일형법에 규정된 보안처분의 내용이 현재까지 어떻게 변모했는지를 살펴 보려고 하였다. 특히 형법개혁의 사회적, 정치적 배경과 입법목적, 그리고 제재에 관한 개별조항의 개정내용을 중점적으로 살펴 보려고 하였다. 여기서 형법개혁의 목표가 정치적으로 중요한 함의를 가지고 있는 것을 본다. 독일형법의 개정사를 통하여 독일형법에서 보안처분에 대하여 다음과 같은 원리가 지배하는 것을 알 수 있다. 법치주의, 행위자의 장래 범죄를 범할 위험성 · 범행과 성행 · 판결시 확인된 행위자의 예후 들의 관계, 보충성원리, 비례의 원칙, 중첩주의 · 대체주의 · 경합주의가 그것이다. 독일에서도 90년대 이래 성범죄에 관련하여 엄벌주의의 기조가 이어졌다. 이는 사회를 보호하기 위하여 마땅히 성범죄자들에 대한 엄벌화가 당연하다고 본 것이다. 그 좋은 예가 1998. 1. 26일의 성범죄 투쟁법이다. 이 법률을 통하여 보안처분 중에서 가중중한 보안감호소 수용처분의 선고가능성이 커졌다. 물론 이와 함께 보안처분집행유예제도를 도입하여 탄력성있는 제도운영을 보장하였 다. 비록 보안처분이 사회를 보호하기 위하여 시행되어도 재사회화와 개선목적이 포기되는 것은 아니다. 여기서 보안처분을 규정하는 형법개혁을 통하여 제재가 무엇인가 변화를 가져 왔고 범죄에 있어서도 개선이 이루어졌는지를 물어야 한다. 결국 보안처분은 법률을 강화하여 범죄자에 대하여 엄격히 대하였고 그 결과 범죄의 감소 내지는 범죄현상의 완화라는 가져 올 때에만 헌법적으로 정당 하다는 것이다.

지적재산권은 재산권의 일종으로 관념되고 있으며, 이에 대한 침해는 당연히 범죄로 인식되어 왔다. 하지만 지적재산권은 과거의 창작으로부터 나온 것으로 본질적으로 배타적이지 않고, 다른 사람과의 관계 속에서 이용될 때에만 가치를 가질 수 있으며, 필요에 의해 인위적으로 설정된 개념이기 때문에 형법상 법익으로 이해되는 일반적인 재산권과는 침해를 판단함에 있어 다른 점이 있다. 특히 정보사회에서 지적재산권의 개념은 계속 확장하고 변화하고 있으며, 새로운 이용 또는 침해 행위의 방법들이 등장하고 있어 형법정책의 방향을 설정함에 있어 신중해야 한다. 하지만 지금까지의 형사처벌 규정들은 특별한 형법이론적 고려 없이 상당한 형벌을 규정하고 있어 엄청난 집행결손을 초래하고 있으며, 여러 가지 사회적인 부작용을 일으키고 있음은 물론 지적재산권에 대한 보호조차 제대로 제공하고 있지 못한 것이 현실이다. 따라서 지적재산권을 보호하는 형법정책의 도구적 합리성을 유형화하고 분석하여, 기존의 형법상의 법익체계와의 유형비교를 통해 형법적 보호가 필요한 부분을 가리고 확정하는 정형화 작업이 필요함을 알 수 있다. 이 글에서는 우선 원론적인 방향설정으로서 크게 인격적 법익과 재산적 법익의 측면으로 나눠 실제 형법적 보호가 필요한 불법이 드러나는 경우를 한정적으로 검토해 본다. 특히 인격적 법익의 침해는 친고죄가, 재산적 법익의 침해는 민사상의 손해배상을 통한 비범죄화가 형법정책의 차원에서 적극적으로 고려될 수 있을 것이다. 이 외에도 징벌적 손해배상이나 과징금 제도와 같은 형법 외적 제재를 활용하는 것이 형법의 보충성, 최후수단성에 부합한다.

현재 우리나라의 형사사법체계에 있어서 형벌규정은 형법에 있어서 기본법격인 형법전 외에 많은 형사특별법에 존재하며 그밖에 소위 행정형법이라고 불리는 개별 행정법상의 형벌규정에도 광범위하게 산재해 있다. 이 글은 현대사회의 다양하고 비약적인 발전상에 따라 규정되어진 이들 개별법 규정들이 가지는 공통적인 특성들을 검토함으로써 이들 법령상의 형벌 규정들과 형법규정들과의 죄수 및 경합관계를 결정하는 근거를 살펴보려고 한다.이러한 행정형법은 대부분 그 입법시에 형법학적 고려 없이 그때그때의 필요성에 따라 무분별하게 생산된 결과, 그 구성요건의 형식적 체계나 실질적인 규율범위에 대해서 의문의 여지가 많고, 전통적 형법체계와의 정합성이 의심스러운 경우도 많다. 다시 말하면 개별법상의 처벌필요성만을 고려한 결과 형법학상의 전통적인 여러 원칙들에 비추어 정당화되기 힘든 규정들이 자주 발견되고 굳이 개별 행정형법이 아니더라도 기본적인 형법전이나 형사특별법으로 규율할 수 있음에도 굳이 필요하지 않은 규범이 존재하는 경우도 발견된다. 따라서 행정형법위반의 죄와 형법 위반의 죄수관계를 고려함에 있어서도 형벌규범의 소재에 따라 형식적으로 검토하기 보다는 실질적으로 당해 규범의 성격을 파악하여야 할 필요성이 높다고 할 것이다. 예를 들자면 당해 행정형벌 규범이 과연 형법적 불법과 독자적인 위치에 있는 것인지 그 보호법익의 측면에서 검토하여서 그러한 독자성이 발견되지 않는다면, 이를 형법상의 구성요건 변형된 구성요건으로 파악하여 죄수관계를 판단하려는 것이다.

Cybercrime refers to the crime committed by the means of computer and network in the cyberspace which cause serious infringement on legal interests. It includes three parts: crimes aiming at Computer and internet, e.g. system truncated, system modifications, deleting or clearing data, malicious attacks on Web; crimes aiming at virtual items implemented in the network space, e.g. steal of online games equipment; traditional crimes committed by the use of internet, e.g. stealing of others’ bank deposits or defrauding others’ property. The main types of cybercrime are as follows: (1) crimes interfering with the security of internet operations. (2) crimes endangering national security or social stability; crimes destroying the socialist market economic order and the management of social order; crimes infringing the legitimate rights of individual, legal entity or other organization e.g. civil rights, property rights; crimes committed through other acts except the above-mentioned behaviors. Here are basic characteristics of China cybercrime: (1)criminals of young age, juvenile crime is highlighted;(2)secret criminal behaviors and large dark figure of crime;(3)great difficulty in obtaining evidence and combating criminal;(4) low cost and little risk during the cybercrime committing. The Criminal Law of China in 1997 provides two kinds of computer-related crimes. One is Invasion of Computer Information System provided in section 285 of the Penal Code, the other is Destruction of Computer Information Systems provided in section 286. Due to the serious flaws in the related provisions, functional handicaps concerning the computer crime in the judicial practice is resulted. So Amendment Ⅶ to Criminal Law of the People's Republic of China is enacted by NPC Standing Committee on Feb 28,2009, which supplemented and revised the computer crime and cybercrime. Two new crimes are added ,the crime of illegal access to computer systems data, illegal control over the crime of computer information systems and the crime of providing the procedures and tools used for invading, controlling the computer information systems.

오늘날 정보기술의 발전과 더불어 컴퓨터관련 범죄가 등장하면서 기존의 고전적 형법체계는 새로운 도전에 직면해 있다. 복합성, 무형성, 일시성, 전지구성 등을 주된 특징으로 하는 컴퓨터관련범죄는 고전적 범죄와는 그 양상이 판이하게 다르다. 이에 컴퓨터범죄에 대처하기 위하여 형사실체∙절차법을 비롯하여 형사집행법, 국제공조법, 범죄관할법에 이르기까지 형사법 영역 전반에 걸친 조정과 조화가 불가피하게 요청되는 상황이다. 그동안 국제사회는 사이버범죄 협약(Cybercrime Convention)을 비롯한 다수의 국제조약을 통하여 컴퓨터관련형법의 국제적 조화방안을 꾸준히 모색하여 왔다. 본 원고는 사이버범죄를 핵심대상으로 하는 컴퓨터관련형법을 국제적 차원에서 여하히 조화시킬것인가에 관한 분석을 담은 글이다. 이를 위해 본고는 우선 국제적으로 전개된 법적 조화의 과정을 개관한 다음, 향후 컴퓨터관련형법이 지향해야 할 바람직한 법적 조화이론을 제시하고자 하였다. 본고는 형사실체법, 형사절차법, 국제공조, 관할권, 민간 자율규제 및 민∙관 상호규제 등으로 영역을 세분하여, 각 영역에서 컴퓨터관련범죄의 규율과 관련하여 어떠한 국제조약이 제정되었으며 그 규율 내용의 특징은 어떠한지를 면밀히 분석하였다. 그리고 본고는 이와 같은 국제적 조화의 전개양상에 관한 분석에만 그치는 것이 아니라, 그러한 조화과정의 이면에 자리하는 일반이론을 계발하고자 시도하였다. 컴퓨터관련형법의 국제적 조화를 주도해온 주체는 누구인지, 국제적 조화의 원동력은 무엇이었는지, 국제적 조화과정의 특성은 어떠하였는지, 여러 국제규범 간의 충돌가능성은 어떻게 해결하여 왔는지, 그리고 국제적 조화를 달성하기 위한 협력의 양상은 어떻게 전개되었는지를 각기 분석하여 이론화함으로써, 앞으로 컴퓨터관련형법의 국제적 조화가 나아가야 할 방향을 모색하고자 하였다. 현 시점에서 본고의 연구만을 가지고 컴퓨터관련형법의 국제적 조화과정을 최종적으로 평가하여 그 미래를 속단하기는 아직 이르다. 하지만 현재까지 전개되어 온 국제적 조화에 관한 본고의 분석 및 이론연구는 향후 컴퓨터관련형법의 국제화에 관한 하나의 역할모델이 될 수 있을 것이다.

In recent years, a rapid increase in demands for the soft magnetic composite parts has been created and it has been tried to improve their properties by various processing methods, alloying elements and compaction parameters. Warm compaction method has been used for the reduction of residual stress, the improvement of magnetic properties and the higher densities. In this work, the effects of warm compaction and polymer binder on magnetic properties of Fe powder core were investigated. The sintering powder, Fe oxide, was ball-milled for 30n hours. And then ball-milled Fe oxide powder was reduced through hydrogen reduction process. The hydrogen reduced Fe powder and polymer binder were mixed by 3-D turbular mixer. And then the mixed powder was warm-compacted. The magnetic properties such as core loss and permeability were measured by B-H curve analyzer.

Various approaches have been proposed to increase the green density. Warm compaction method has been used for the reduction of residual stress, the improvement of magnetic properties and the higher densities. In this work, the effect of warm compaction on green density of Fe powder was investigated. After ball-milling of Fe oxide powder for 30 hours, Fe oxide powder was reduced through the hydrogen reduction process. The pure Fe powder and polymer binder were mixed by 3-D tubular mixer. And then the mixed powder was warm-compacted with various compaction pressure and binder contents. The green density of specimen was added polyvinyl binder was higher than any other specimens.

Die vorliegende Arbeit handelt sich uber die Risikogesellschaft und das symbolische Strafrecht. Die Risikogesellschaft bedeutet die Ggesellschaft mit kunstlich erzeugten atomaren, chemischen, okologischen und gentechnischen Selbstvernichtungsmoglichkeit. Die Risikogesellschaft hat offenbar dort, wo sie die Gefahren nicht leugnen kann, Bedurfnis nach Minimierung von Unsicherheit, Dieses Be-durfnis wirkt sich einmal aus in der Neigung, das Entstehen bestimmter nicht konsentierter Gefahren schon in einem sehr fruhen Stadium der Entwicklung mit Hilfe des Strafrechts zu stoppen. Vorverlagerung der Gefahrabwehr bedeutet im Fall des Strafrechts die Vorfeldkriminalisierung. Hierfur scheint es zwei wichtige Methoden zu geben: die Formulierung weit vorgelagerter Rechsguter und die Konstruktion vorfelderfassender Deliktstypen. Aber in die modeme Risikogesellschaft handelt sich das Strafrecht mit dem Versuch der Vorfeldkriminalisierung unubersehbare Vollzugsdefizite ein. Neben Ermittlungsschwierigkeiten sind hierfur strukturelle Zurechnungsprobleme und evidente Kontra-produktivitat verantwortlich. Es scheint dennoch einen naheliegenden Ausweg zu geben. Wo das Strafrecht in seiner instrumentellen Wirkung versage, wo ein unvermeidbares Vollzugsdefizite vorliege, komme dem Strafrecht doch eine gewichtige symbolische Bedeutung zu. Aber ein Strafrecht, das sich als Mittel zur Losung von System-problemen versteht, wirkt instrumentell zu wenig, um seine Kontraproduktivitat auszugleichen. Eben darunter leidet dann aber auch seine symbolische Wirkung, die man sich zunachst noch eine Zeitlang von ihm erhoffen mag.