대법원 2016. 10. 27. 선고 2014도16271 판결(대상판결)은 관세포탈죄를 처벌하기 위한 포탈세액을 산정하는 방법으로 관세법 제31조에서 제35조까지 보충적 과세가격 결정방법을 사용할 수 있다고 판시하였다. 반면 관세법에서는 관세법 제31조에 따른 ‘거래가격을 기초로 한 관세평가’가 과세가격 결정의 원칙임을 선언하고 있으며 이는 WTO 관세평가 협정을 따른 것이다. 대상판결의 위 판시는 실체적 진실의 발견을 목적으로 하고 죄형법정 주의의 원칙의 따라야 하는 형사소송에서 실제 거래가격에 따른 관세액 이 아닌 실제 거래가격에 가깝게 추정하는 것에 불과한 보충적 과세가격 결정방법으로 산정한 관세액으로 관세포탈죄의 구성요건인 포탈세액을 결정할 수 있는지 의문을 던진다. 본고는 먼저 조세포탈죄를 처벌하기 위해 포탈세액을 ‘추계(추정계산)’ 할 수 있다는 조세포탈죄에서의 논의를 대상판결에 적용하여, 예외적인 방법으로 포탈세액의 기준이 되는 과세가격을 추정할 수 있는지 검토하였다. 그리고 WTO 관세평가 협정의 원칙이 어떤 의미를 가지는지를 살펴보고, 이러한 원칙과 대상판결의 관계를 ‘실체적 진실 발견’의 관점에서 분석했다. 그리고 앞선 논의를 바탕으로 대상판결이 형법의 명확성의 원칙과 형사소송법의 증명책임의 원칙을 위반하지 않는지 검토하였다. 대상판결은 죄형법정주의 원칙과 WTO 관세평가 협정의 원칙에 부합하며, 관세포탈범에 대한 처벌의 필요성, 관세포탈범에 대한 형사소송에 서의 실체적 진실발견, 그리고 형사법의 원칙들이 적절히 균형을 이루어져 있다고 평가할 수 있다. 다만, 보충적 과세가격 결정방법을 적용함에 있어 명확성의 원칙이 한 걸음 양보해야 한다는 점은 아쉬움으로 남는다. 따라서 본고는 검사가 보충적 과세가격을 결정하는데 기초가 되는 사실이 정확하다는 점과 해당 방법이 실제 포탈세액을 최대한 근사하게 추정할 수 있는 객관적 방법이라는 점을 합리적으로 보여야 한다는 점을 제시하였다. 본고는 검사의 이러한 입증책임이 전제되어야 대상판결이 보충적 과세가격 결정방법을 통해 포탈세액을 특정할 수 있다고 판시한 것이 명확성의 원칙에 어긋나지 않음을 강조하였다.

지난 20여년 간 비약적인 성장을 거듭하며, 한 국의 주요 산업으로 자리 잡은 국내 게임산업은 2019년 현재 국내시장 성장세의 둔화와 해외 주 요국과의 경쟁 격화로 인한 이중고를 겪고 있다. 위와 같은 위기를 타개하기 위해서는 기존 IP의 적극적인 이용과 대규모 신규투자를 통한 흥행 IP의 확보를 통한 국내 및 신규 해외시장의 개척 과 확장이 필요하다. 그러나 IP를 활용한 성장전략을 모색함에 있 어 게임물 저작권 분쟁과 관련된 그간의 역사를 되짚어볼 필요가 있다. 요컨대, 게임물은 그 자체 로서 단일한 형태가 아닌 복합 콘텐츠의 성격을 지니는데, 시각적 저작물 및 영상 저작물로서의 저작물성을 인정받아온 그간의 경향과 달리 게임 규칙은 저작물의 보호범위로 인정받지 못하였다. 이는 “아이디어-표현 이분법”의 적용에 따라 게 임 규칙은 아이디어에 불과할 뿐이고 이에 따라 독창적 개성을 지닌 창작물로서의 지위를 얻지 못하였고 실질적 유사성의 판단 대상조차 되지 못하기 때문이다. 그러나 최근 대법원은 게임물과 관련된 저작권 침해 분쟁에서 게임 규칙 또한 창 작적 개성을 갖고 있다면 이에 대한 저작권 침해 를 인정할 수 있다는 취지의 판단을 하여 주목을 받고 있다. 위와 같은 판단이 등장하게 된 배경을 살펴보고, 특히 이를 토마스 쿤의 패러다임 시프 트 이론에 대입하여 발전적 과정으로서 설명하는 것이 이 글의 주요한 목적이다. 대상 판례는 게임 규칙에 대한 저작권 침해를 인정하고 있으나, 이를 곧바로 일반화하기에는 사 안의 특성에 따른 개별적ㆍ구체적 요소들이 있어 다소 성급한 측면이 있다. 그러나 위 대법원 판례 는 게임 규칙 또한 창작적 개성을 가진다면 실질 적 유사성을 바탕으로 저작권 침해를 인정할 수 있다는 여지를 마련한 것만으로도 그 의의를 지 닌다.

대법원은 온라인서비스공자의 책임의 법적 성 질을 부작위에 의한 방조책임으로 결론내리고, 명 예훼손에 관한 2009년 전원합의체 판결에서 그 성립요건을 상세히 제시하였다. 그리고 위 성립요 건은 저작권 침해행위가 문제되는 사안에서도 그 대로 인용되었다. 그런데 대상판결에서는 전원합의체 판결에서 의 다수의견이 판시했던 내용과는 달리 온라인서 비스제공자의 삭제의무가 인정되기 위해서 피해 자의 삭제요구가 필요하다는 듯 한 판시를 하였 다. 이는 전원합의체 판결의 별개의견이 취했던 입장과 유사한 것으로 보이는데, 저작권 침해는 저작권자의 이용 허락 여부에 달려있다는 점을 감안하면, 피해자의 삭제요구가 있었던 경우에만 온라인서비스제공자의 삭제의무를 인정하는 대상 판결의 태도는 타당하다. 또한 항소심과 대상판결의 판단이 엇갈린 주요 부분은 피해자가 침해게시물을 구체적ㆍ개별적으 로 특정하였는지 여부였다. 대상판결의 원심은 피해자가 URL 등으로 게시물을 특정하지 않았다고 하더라도 피해자가 제시한 검색방법으로도 충분히 침해게시물이 특정되었다고 보았다. 반면, 대 상판결은 피해자가 침해게시물의 URL이나 게시물의 제목 등을 특정하지 않아 온라인서비스제공 자가 게시물을 인식하지 못하였다는 이유로 온라인서비스제공자의 책임을 부정하였다. 그러나 피 해자의 삭제요구는 침해되는 저작물을 특정하고, 인터넷 게시공간에서 실제로 침해행위가 이루어 지고 있음을 알리며, 게시물을 찾을 수 있는 방법 을 제시하면 족하고, 침해게시물을 URL 등으로 모두 특정할 필요는 없다. 피해자에게 침해게시물 을 URL 등으로 특정할 의무를 부담시킨다면, 그 것은 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라 피해자에 게 지나치게 가혹한 부담을 지우는 것이기 때문 이다. 따라서 대상판결의 이 부분 판시는 타당하 지 않다. 한편, 최근 이용자제작컨텐츠(UCC)를 통한 저작권 침해사례가 빈번하게 발생하고 있고, 이를 이용한 플랫폼사업을 영위하는 기업이 막대한 경 제적 이익을 누리고 있는 반면, 저작권자는 제대 로 보호 받지 못하고 있다. 유럽연합은 특정한 유형의 온라인서비스제공자의 책임을 직접 책임으 로 구성하는 내용을 포함하고 있는 DSM 지침을 제정하였는데, 이는 앞으로 저작권 보호의 측면에 서 많은 부분을 시사한다. 우리나라에서는 지금까 지 지나치게 온라인서비스제공자의 사회적 책임 을 강조하였거나 온라인서비스제공자에게 유리한 방향으로 분쟁이 해결되어 왔다면, 앞으로는 온라 인서비스제공자에게 명확한 예측가능성을 제공하 면서도, 저작권자의 보호에 충실한 방향으로 분쟁 이 해결되기를 기대해 본다.

현행 제6공화국 헌법은 통치구조의 조직과 구성 면에서 권력분립의 원리가 비교적 잘 반영되어 있는 민주법치국가 헌법으로 평가를 받는다. 현행 헌법이 시행된 이후 정치 영역인 입법부와 행정부 부문에서는 민주주의 원리를 구현하기 위한 다양한 노력이 꾸준히 전개되었고 상당한 성과도 거두었다. 정치 영역에서 일정한 성과를 달성하게 되자 사법부의 민주개혁을 갈망하는 국민의 여론이 높아졌다. 국민의 사법부 민주개혁 여론은 대법원장의 권한을 합리적으로 조정하는데 초점이 맞추어졌다. 현행 헌법 아래에서 대법원장은 주권자인 국민의 직선으로 선출되지 않아 민주적 정당성이 미약함에도 불구하고 과도한 권한이 대법원장에게 집중되어 있기 때문이다. 그래서 제20대 국회에서도 대법원장의 사법행정에 관한 권한을 제한 내지 축소하는 것을 목적으로 다수의 법률안이 발의되었다. 발의된 법률안은 크게 현행 대법관후보추천위원회의 위원구성을 다양화하는 것을 내용으로 하는 법률안과 현행 사법행정체제를 뛰어넘어서 새로운 사법행정기구를 신설하여 대법원장의 사법행정권한을 이 기구로 이관하는 것을 내용으로 하는 법률안으로 구분할 수 있다. 이러한 법률안들은 민주적 정당성에 비례하여 대법원장의 사법행정권을 제한하는 것을 내용으로 하는 것인데 사법권 독립의 원칙과 현행 헌법 규정과 조화를 이루는지는 의문이다. 대법원장의 사법행정권한을 민주적 정당성에 비례하여 합리적으로 조정하는 것도 물론 민주주의 원리에 비추어 요청되는 작업이지만 헌법상의 기본원리인 사법권 독립의 원칙 및 헌법 조항과 조화를 이루어야 헌법적 정당성이 인정된다.

특허침해는 무형의 권리를 침해하는 것이라는 특수성으로 인해 침해의 확인과 입증, 손해발생의 확인, 및 손해의 입증과 계산이 어렵고 복잡하다. 이러한 난제를 해결하기 위해 특허법은 손해를 계산하는 구체적인 산정방법들과 특허권자를 위한 각종 추정 및 입증책임 완화 규정을 두고 있었으나, 법원에 의해 인정된 손해배상액이 소액인 경우가 많아 특허권자에 대한 보호가 실효적이지 못하다는 비판이 컸다. 이러한 특허권자 보호 문제를 해결하고, 손해배상액 인정에 대한 법원의 재량권이 제대로 행사되지 못하는 현실적 및 환경적 문제를 타개하기 위해 '징벌적 손해배상제도 '가 최근 도입되어 시행중이다. 징벌적 손해배상 제도는 고의의 특허 침해자에 대하여 산정된 손해배상액을 3배까지 증액할 수 있도록 하는 제도이나, 그 규정의 문구가 구체적이지 않고 불명료 하여 법원의 재량권 행사가 본 제도의 안정적인 정착에 중요한 것으로 평가된다. 이에 본고에서는 징벌적 손해배상제도에서 손해액 증액시 법원이 고려해야하는 요소들에 대하여 미국의 Read Factors와 비교 및 분석하여 보았다. 일부 고려요소는 그 표현에 차이가 있을 뿐 Read Factors와 내용상 중첩되는 것으로 파악된다. 그러나 일부 고려요소들은 이중처벌 문제, 손해배상액 산정시 이미 고려된 요소를 손해배상액 증액에도 추가로 고려하는 것이 타당한지 문제, 일부 고려요소의 표현상 불명료 문제 등으로 인하여 향후 법원이 이러한 고려요소들을 어떻게 활용할 수 있을지 의문이며, 이런 문제로 법원이 이런 고려요소들을 소극적으로 활용할 경우 '징벌적 손해배상제도'의 입법취지를 달성할 수 있을지에 대한 우려가 있는 것으로 분석되었다. 이런 문제점 분석을 기초로 본고에서는 법원의 재량권 행사에 제한요소로 작용하거나 활용 가능성이 낮은 고려요소들(벌금, 우월적 지위, 권리자 피해 규모, 침해자의 경제적 이익)은 삭제되거나 법 문구를 수정하는 등의 구체적인 개정안을 제안하였다. 이와 더불어 특허법 제128조 제9항은 “~ 고려하여야 한다.”에서 “~ 고려할 수 있다.”로 개정되어야 하며, 추가적인 고려요소로 “침해된 기술의 잠재적 시장가치(특허의 가치)”의 도입 타당성을 검토하여 보았다. 이런 추가 개정작업을 통해 법원의 손해배상액 증액에 대한 재량권 행사를 제한하지 않음으로써 징벌적 손해배상제도 도입의 취지와 실효성이 확보될 수 있을 것으로 기대된다.

이 논문은 배타적 경제수역에서 발생한 선박충돌사고의 형사재판 관할권에 관한 법원의 판결요지와 쟁점을 정리하고, 그러한 쟁점을 검토함으로써 법원의 판결을 평석한 것이다. 이 논문의 주요내용을 간략히 정리하면 다음과 같다. 첫째, 레이크호와 주영호의 충돌사고는 우리나라 배타적 경제수역에서 발생 하였지만 유엔해양법협약 제97조 제1항의 공해에서 발생한 선박충돌에 해당하고, 이러한 선박충돌로 인한 해양오염도 유엔해양법협약 제97조 제1항에 규정된 형사책임의 대상에 포함된다. 그렇다면 일단 피고인들과 변호인의 주장은 이유가 있는 것으로 볼 수 있다. 그러나 법원의 판결에 대한 정당성을 최종적으로 판단하기 위해서는 유엔해양법협약 제211조 제5항과 제220조 제6항 등에 대한 추가적인 검토가 필요하다. 둘째, 유엔해양법협약 제211조 제5항과 제220조 제6항 등은 해양환경관리법의 직접적 또는 간접적 제정근거와 적용근거라고 할 수 있지만, 레이크호와 주 영호의 충돌사고로 인한 해양오염에 관한 관할권 행사의 근거를 유엔해양법협 약 제211조 제5항과 제220조 제6항 등에서 찾는다 할지라도 레이크호와 주영호의 충돌사고로 인한 해양오염은 배타적 경제수역에 중대한 피해를 야기하거나 야기할 위험이 있는 경우에 해당하지 않기 때문에 유엔해양법협약 제220조 제6 항의 적용대상이라고 볼 수 없다. 따라서 유엔해양법협약 제97조 제1항에 따라 가해선박의 기국인 홍콩이나 가해자 국적국인 중국이 형사재판 관할권을 포기하지 않는 한 유엔해양법협약 제97조 제1항에 따라 이 사건에 대해 우리나라의 형사재판 관할권이 인정되지 않기 때문에 법원은 피고인들과 변호인의 주장을 받아들여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.

이 연구는 UN에서 채택한 범죄자 처우에 관한 최소기준규칙(Standard Minimum Rule)에 대하여 논의를 진행하였다. 또한, 미국의 경우 2000년대에 들어서 더 강력한 단속과 처벌로 급증한 마약중독 등 마약사범으로 인한 교도소의 과밀수감과 각종 수 감자의 인권침해 문제가 발생하고 있다. 이에 미국 민권법의 일부인 42 U.S.C.§1983 에 근거한 미결수의 교도관의 과도한 물리력 행사로 인한 권리 침해 구제 소송과 이에 대한 최근 미국 연방대법원의 킹슬리(Kingsley) 판결을 검토하고 그 시사점을 분석하는데 그 목적을 두었다. 미국에서는 1964년에 민권법(Civil Rights Act of 1964, §1983)이 제정되어 교정 시설 교도관 등의 수감자에 대한 연방 헌법위반행위에 대한 법적구제가 가능하게 되었다. 2015년 미국 연방대법원은 Kingsley vs Hendrickson 사건에서 공권력 남용 피해자에게 유리한 판결을 내렸다. 미결수가 교도관의 과도한 물리력 행사로 인해 피해를 당한 경우에 민권법 제1983조 소송을 하기 위해서는 교도관이 자신에게 행사한 물리력은 교도관의 주관적 의도와는 무관하게, 객관적으로 비합리적인 물리력이었다는 입증만으로 충분하다고 연방대법원은 판시하였다. 킹슬리 판결의 시사점으로는 긴박한 시간 내에 충돌되는 의무사이에서 균형을 유지해야 하는 상황에서 교도관이 과도한 물리력의 행사를 한 경우, 비록 무모한 행위(reckless conduct)로 인정된다하여 도를 한 경우, 현저히 부당한 행위로 볼 수 없어 민권법 제1983조 소송 요건을 충족 시키지 않는다고 볼 것이다. 한편, 행위의 위법성에 대하여 숙고할 수 있는 합리적인 시간이 존재하고, 충돌되는 주정부의 이해관계가 존재하지 않는 상황에서 교도관이 무모한 행위를 하여 의도하지 않았던 해악이 발생한 경우에는 이러한 무모한 행동은 주정부의 권한의 남용에 해당하여 미국헌법 수정 제14조의 실체적인 법의 적정 절차 조항을 위반하며 민권법 제1983조 소송 요건을 충족시킨다고 보아야 할 것이다. 따라서, 킹슬리 판결을 우리나라 교도행정에 적용하여 보면, 교도관이 계호행위 등 물리력을 미결수에게 행사하였을 때 당시 상황이 긴급하고 위험하며, 교정당국의 질서유지 필요성과 안전에 커다란 위해를 줄 수 있었던 상황이었는가, 아니면 교정당국 의 긴급한 질서유지 필요나 안전에의 위해가 존재하지 않고 교도관이 대처 방안에 대하여 숙고할 수 있는 시간이 존재하였었는가에 따라서 교도관이 물리력을 행사할 당시에 물리력 행사로 인한 특정 해악(예컨대, 수용자의 심각한 부상)의 위험을 실제로 인식하였었는가, 아니면 해악의 위험이 객관적으로도 명백하여 그 해악의 위험을 인식하지 않았어도 교도관이 과도한 물리력 행사에 대하여 책임을 지는가에 대하여 킹슬리 판결이 시사점을 제공하여 준다고 볼 수 있다.

공정이용 조항이 우리 저작권법에 명문화된지 7여 년의 시간이 흘렀다. 그러나 일반 공중의 입장에서 자신의 행위의 적법성을 가늠할 수 있는 잣대로 작용할 수 있는 판결이유가 기재된 관련 판례를 찾기란 여전히 쉽지 않다. 공정이용 조항의 불명확성 또는 추상성을 고려하면, 이와 같이 공정이용 조항 자체에 내재된 문제점들을 극복하기 위해서 반드시 충분한 판례가 축적될 필요성이 있다. 왜냐하면 전체 판결에서 판결이유의 기재는 핵심적인 구성요소에 해당하기 때문이다. 또한 판결이유가 기재된 판례가 축적되는 작업은, 공정이용 조항이 진정한 행위규범으로서의 역할을 수행하기 위한 전제조건이기도 하다. 본고는, 저작권 침해 사건의 수가 증가하고 공정이용 조항에 대한 공중의 관심이 높아지고 있음에도 불구하고 공정이용 조항에 대한 관련판례를 발견하기 어려운 원인을, 소액사건심판법상 소액사건으로 분류되는 사건들의 경우에는 판결이유의 기재를 생략해도 무방하다는 점에서 찾았다. 대부분의 저작권법 관련 사건들이 우리의 민사법 체계에서 소액사건으로 분류되고 있기 때문에, 이와 같은 법적 상황은 판결이유가 기재된 사건들의 축적에 장애물로 작용할 수 있다. 더욱이, 우리나라는 공정이용 조항이 저작권법에 도입되기 전에 같은 법 제28조의 문언적인 의미를 벗어나 해당 조항을 공정이용 조항과 같이 운영하는 관행이 자리 잡고 있었다. 그러나 위 제28조와 제35조의3의 실효성을 기하기 위해서라도 위 조항들의 적용범위를 명확하게 구별할 필요성이 있다. 이와 같은 작업을 통하여 공정이용 조항이 현실적인 행위규범으로서 자리매김할 수 있을 것이라 예상된다.