건설분야의 도급 또는 하도급계약에서 상대적 약자를 보호하고, 이를 통해 공 정한 거래질서를 확립하기 위해 하도급법 및 전설산업기본법이 제정되었다. 그러나 건설공사 도급 또는 하도급계약에 대해 양법이 적용될 경우에 어느 법 이 우선적용되는가의 문제가 발생한다. 이에 하도급법 제4조에서는 하도급법 우선적용을 규정하고 있으며, 건설산업기본법 제34조에서는 다른 법 우선적용 을 규정하고 있다. 따라서 양법에서 공통적으로 규정하고 있는 사항에 대해서 는 하도급법이 적용된다. 물론 하도급법을 적용하는 것이 수급사업자에게 유 리하다면 문제가 없지만, 하도급법을 적용하는 것이 반드시 수급사업자에게 유리한 것만은 아니다. 즉, 하도급법과 건설산업기본법을 비교분석할 때 대금 지급보증, 발주자의 직접지급사유에 따른 지급금액, 부당특약 등에 대해서는 하도급법을 적용하는 것이 수급사업자에게 더 유리하다. 반면에 계약서 기재 사항, 수급사업자의 확인요청권, 발주자의 지접지급사유 등에 있어서는 건설산업기본법을 적용하는 것이 수급사업자에게 더 유리하다. 이러한 점은 건설공 사 도급 또는 하도급계약에서 수급사업자를 보호하고자 하는 하도급법의 목적 과 상반된다. 따라서 하도급법에서 규정하고 있는 다른 법과의 관계는 하도급 법 우선적용의 원칙이 아닌 수급사업자에게 유리한 법 적용의 원칙으로 수정 할 필요가 있다. 또한 하도급법의 일부 내용은 건설산업기본법 등과 비교하여 수급사업자에게 불리하기 때문에 수급사업자에게 유리한 내용으로 개정할 필 요가 있다. 마지막으로 업종에 관계없이 동일하게 규정하고 있는 하도급법의 규율방식은 해당 업종의 특성을 반영하지 못할 뿐만 아니라 적절한 수급사업 자 보호를 추구하기에도 한계가 있다. 특히, 건설산업기본법 등의 내용을 반영 하여 하도급법을 개정할 경우에 다른 업종의 하도급계약에도 적용됨으로 인해 불합리성이 발생할 수 있다. 따라서 하도급법의 구성 체계는 업종에 무관하게 규정할 것이 아닌 모든 업종에 공통적으로 적용될 사항과 개별업종에만 적용 될 사항으로 구분하여 규율할 수 있도록 개정할 필요가 있다.

NPE의 특허가 무효사유도 없고 표준필수특허가 아닌 경우에는 침해금지청구를 제한할 방법이 없을까? 이와 관련하여 미국의 eBay 판결의 배경, 그 내용 및 의미를 살펴본다. 그 다음 공정거래법 상 NPE의 권리행사를 부당한 특허권의 행사로 볼 수 있는지를 검토하기 위해 우리 공정거래법 실무를 살펴본 후 독일 및 유럽의 대표적 사례도 함께 검토한다. 그리고 독일에서는 최근 특허법 개정안이 제시되어 있는데, 여기에서는 비례성을 감안하여 침해금지청구권을 예외적으로 제한할 수 있다고 하여 주목된다. 그리고 국내에서도 입법론적으로 침해금지청구권을 제한하자는 제안이 있었기 때문에 이를 살펴본다. 독일 특허법 개정안에서는 의도적으로 비례성을 판단하는 기준을 명시하지 않았다. 우리나라에서는 특허권자의 충분한 보상을 위해서 3배 손해배상제도가 이미 도입되었고, 앞으로 원활한 증거수집을 위한 개선(독일식 전문가 증거조사를 포함한 소위 ‘한국형 디스커버리’)도 입법 추진되고 있는데, 이들이 실무상 잘 정착된다면 특허권자와 실시자 이익 사이에서의 적절한 균형을 찾는다는 관점에서 특허권자의 침해금지청구의 제한이 가능하도록 특허법을 개정하는 것도 고려할 수 있다.

하도급법이 시행된 지 30년이 지난 현 실상은 구두로 하도급계약을 체결하는 경우가 대다수이거나, 하도급대급의 지급을 지연하는 등 여전히 불공정 관행은 계속적으로 이 루어지고 있다. 그럼에도 불구하고 수급사업자 입장에서는 대기업의 거래단절 및 보복 조치를 우려하여 신고조차 하지 못하고 있는 실정이다. 이에 정부는 경제활성화를 위하 여 공정한 하도급 거래행위를 정착시키기 위한 제도와 정책마련의 박차를 가하고 있다. 그 동안 공정거래위원회에서는 불공정거래 행위를 근절하기 위해 많은 노력을 해왔다. 그 노력은 하도급거래 서면실태조사와 통계분석을 통해 불공정 하도급 거래 관행이 개 선되어 가는 걸로 나타났다. 하도급거래에 있어서 계약체결단계, 계약이행단계, 목적물 인수단계, 대금지급 및 거래종료단계별로 규제되고 있는 사항들을 심결례를 통해 원사 업자가 수급사업자에게 현장에서 발생되고 있는 사안들을 공정거래위원회로부터 위반 을 받아 시정명령과 과징금 등을 내는 결과를 알아보았다. 또한 대법원은 원사업자가 정당한 사유없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하거나 수급사업 자와 합의하지 않고 일방적으로 낮은 단가로 하도급대금을 결정한 경우에는 부당한 하 도급대금의 결정으로 보아야 한다. 라고 최근 판단하였다. 공정거래위원회가 표준하도급 계약서를 마련하여 이를 사용하도록 강제하는 것을 추진하거나 입법 요구하고 있지만 표준하도급계약서는 매번 건설관련 법규나 제도가 수시로 변경되고 공사현장마다 여건 이 매번 달라서 변수가 많이 발생된다. 따라서 표준하도급계약서의 사용을 의무화하는 것은 바람직하지 않으며 표준하도급계약서의 사용을 의무화하는 것과 유사한 정책목표를 달성하는 것이 현실성이 있다고 할 수 있다. 대부분 표준하도급계약서에 부당특약이 있는 경우 공정거래위원회의 심결례에서도 하도급법 위반행위로 적발되어 대부분 시정 명령이나 과징금 그리고 검찰고발로 이어지는 사례를 확인하였다. 이러한 문제를 해결 하기 위해 부당특약에 해당할 경우 해당조항을 무효로 한다는 규정을 추가하는 방안을 검토하였으며 최근 공포된 국가계약법 제5조 제3항 개정에서는 부당한 특약 등은 무료 로 한다고 규정을 신설하였다. 따라서 국가계약법처럼 하도급법에서 직접 부당특약을 규정을 무효화하는 규정을 신설하는 방안을 입법론으로 제시 할 수 있다. 특히 하도급법 은 공정거래법에 비해 하도급거래의 양당사자 간의 분쟁을 조정하는 성격이 반영되어 있는점에서 하도급법 규정을 효력규정으로 규정하는 것 자체가 법률체계상 모순이라고 할 수는 없을 것이다. 끝으로 오늘날 자본주의가 될수록 기업들의 경제성장의 원동력은 기업의 전문화와 기업간의 분화도 전문화되고 있는 추세이다. 동시에 시장경제 논리에 의하여 대기업의 규모 확대와 중소기업 내지는 영세기업체의 수가 증가하면서 대기업으 로의 통합과 중소기업 내지는 영세기업의 분화가 동시에 이루어지고 있다. 이렇듯 오늘 날 경제성장의 원동력은 경쟁과 협력이 적절하게 조화를 이루면서 윈윈(Win-Win) 효과 를 도모할 때 합리적인 경제성장을 기대할 수 있다. 그리고 그 중심에는 공정한 하도급 거래행위가 자리 잡아야만 서로의 시너지 효과를 기대할 수 있다.

앞으로 우리나라도 로보어드바이저가 활성화되고 알고리즘 거래와 같은 금융공학이 발전을 거듭하며 자본시장의 대중화가 도래할 것으로 보인다. 이러한 변화는 자본시장의 의미를 바꾸는 한편, 새로운 유형의 불공정거래행위가 테러에 버금가는 변동성을 초래거나 테러의 수단으로 활용될 수 있음을 의미한다. 미국에서 일어난 Flash Crash 등은 모두 알고 리즘 거래의 취약점으로부터 비롯되었다는 공통점이 있는데, 한 연구에 서는 Flash Crash 당시의 상황을 “심각한 테러 공격과 같은”이라고 표현한 바 있고, 나아가서 미국에서는 자본시장에 대한 테러 가능성을 경고하는 많은 연구들이 수행되었다. 머지않아 우리나라 자본시장도 초연결·초고속·자동화 되고 새로운 유형의 불공정거래기법들이 등장함으로써 미국이 겪은 사고들을 답습할 것으로 예상되지만, 이에 대한 대비책이나 자본시장 테러의 가능성은 주목받 지 못하고 있다. 그에 따라 자본시장법과 관련해서는 우리나라 감독기관이 인적·기술적 결핍을 겪음으로써 새로운 유형의 불공정거래행위를 억지하지 못하는 등의 문제가 예상된다. 뿐만 아니라 테러방지법에서는 사이버 테러 개념을 포함하지 못한 상태이고, 민간영역에 대한 사이버 안보체계는 사후대응체계에만 의존하고 있으므로 사이버 테러 예방을 위한 선제대응체계는 공백상태에 있다고 보아도 무방하다. 이러한 문제를 해결하기 위해서 금융투자상품 거래와 관련해서는 억지력을 통한 규제체계인 자본시장법을 검토하고 테러행위와 관련해서는 추적·감시·선제대응을 통한 예방체계인 테러방지법을 검토해야할 것인 바, 이 글에서는 테러에 버금가는 결과를 초래할 수 있는 신종 불공정거래행 위들을 규제할 수 있는 자본시장법상의 대응방안과 이러한 사기적 기법들이 사이버 테러의 한 유형으로서 자본시장 테러의 수단으로 이용되는 것을 예방할 수 있는 테러방지법상의 대응방안을 모색해본다.

2007년 공정거래법 개정에 의하여 공정거래법과 가맹거래법 관련 분 쟁을 조정하기 위하여 도입된 분쟁조정제도는 대상 범위가 지속적으로 확대되었다. 현재 6개의 법률(공정거래법, 가맹거래법, 하도급법, 약관법, 대규모유통업법, 대리점법)의 분쟁을 조정 대상으로 하고 있으며, 이를 소관하는 분쟁조정기구는 공정거래조정원 내에 설치된 개별 분쟁조정협 의회에 의하고 있다. 제도의 확대에 상응하여 공정거래조정제도에 의한 분쟁조정 사건 수 역시 제도 도입 초기부터 지속적으로 증가하였다. 이와 같은 양적 성장에 대하여 공정거래 조정제도의 활성화 측면에서 긍정 적인 평가를 할 수 있을 것이다. 그러나 이러한 성장에 맞추어 조정제도가 실효성 있게 운영되고 있는 지를 살펴보는 것도 중요하다. 공정거래조정제도의 확대는 거래 공정화 에 관련된 법률을 중심으로 실효적인 제재 수단의 확충에 관한 사회적 요구를 수용하여 이루어져 왔지만, 그 과정에서 충분한 법리적 검토와 효율적인 제도 설계에 관한 논의가 수반되었는지는 의문이다. 이러한 관 점에서 각 법률에 산재되어 있는 조정의 근거 규정을 통합하고, 공정거 래조정원에 개별적으로 설치되어 있는 각 분쟁조정협의회를 통일적으로 구성하고 이를 뒷받침하는 절차규칙을 마련하는 방안이 논의될 필요가 있을 것이다. 또한 집중적으로 나타나고 있는 위반유형에 조직 및 절차 적으로 대응할 수 있는 방안이나 조정의 장소적 편재를 극복하여 각 지 역에 상설화된 분쟁조정기구를 설치하는 문제도 적극적으로 검토되어야 한다. 끝으로 공정거래 분쟁조정의 실효성 제고 문제는 법적 분쟁의 전체적 인 흐름과도 관련된다. 분쟁조정에 앞서 공정거래 관련 분쟁의 당사자에 대한 상담 업무가 충실하게 이루어질 필요가 있으며, 조정 이후 소송절 차로 전환되는 사건에 대하여 소송지원과 연계하는 것을 제도화하는 방 안도 고려되어야 한다.

구글 플레이는 안드로이드 앱 등을 사고 팔 수 있는 디지털 콘텐츠 플랫폼이다. 구글 플레이 역시 앱의 형식을 취하고 있는바, 이는 안드로이드용 스마트폰에 출고 당시부터 설치되어 있는 ‘선 탑재 앱’이다. 그런데 현재 구글 플레이는 우리나 라 앱마켓 시장 중 상당한 부분을 점유하고 있는 바, 이러한 결과가 구글 플레이의 선탑재 행위로 인한 것은 아닌지, 스마트폰 운영체제의 시장지배적 지위를 가지고 있는 구글이 이를 남용하여 공정거래법을 위반한 것은 아닌지에 관한 지적이 있어 왔다. 대법원은 대판 2011. 10. 13. 2008두1832에서 배타적 DRM을 탑재하여 음악 파일 다운로드 서비스의 상호호환성을 제거한 SKT의 DRM 탑 재행위에 관하여, 부당한 사업활동 방해행위 및 소비자 이익을 현저하게 저해하는 행위가 아니라고 판단하였다. 이는 디지털 기술의 특성 및 공정 거래법의 기본적 목적 중 하나인 혁신의 필요성에 대해 충분히 고려하지 않았다는 점에서 한계가 있는 것으로 보인다. 구글 플레이 선탑재 행위는 소비자에게 구글 플레이를 이용하게 하고 서드 파티 앱마켓을 사실 상 이용할 수 없게 강제한다는 점에서 부당한 사업활동 방해행위에 해당한다고 보아야 한다. 나아가 앱마켓은 단순한 서비스가 아니라 앱의 배포 및 유통 구조 그 자체인 플랫폼이라고 할 것인바, 그 플랫폼을 한 명의 사업자에게 독점할 수 있게 하는 것은 결과적으로 소비자에게 현저한 불이익을 입히는 것으로 보아야 한다고 생각된다. 우리나라 모바일 산업계는 강력한 인터넷 인프라를 기반으로 하여 빠른 성장을 하고 있으며 앱의 수출 역시 활발하게 이루어지고 있다. 모바일 산업을 이끄는 가장 강력한 원동력은 다름 아닌 혁신인바, 구글과 같은 대기업의 시장지배적 지위의 남용행위를 제어하지 못한다면 우리나라 모바일 산업계의 성장은 제한적일 것이다.

도급 또는 하도급계약에서의 공정한 거래질서를 확립하기 위해 하도급 법이 제정되어 시행되고 있다. 동법이 제정되기 전에 공정거래법의 적용 을 통하여 이 분야의 공정한 거래질서의 확립을 추구하였지만, 그 구체 적인 내용을 규율하지 못하였기에 동법을 제정하게 되었다. 물론 동법의 제정을 통하여 종전보다 하도급거래에서 공정한 거래질서를 실현할 수 있게 되었지만, 그 목적을 달성함에 있어서는 많은 과제가 남아 있다. 이 러한 점은 조속히 개정을 하여야 할 사항이며, 이를 간략하게 정리하면 다음과 같다. 첫째, 하도급법의 적용범위에 있어서 종적 기준과 횡적 기 준 모두를 적용할 것이 아니라 횡적 기준만을 적용할 필요가 있다. 즉, 양당사자간 실질적인 격차가 있음에도 불구하고 이종 업종이라는 이유만 으로 하도급법의 적용을 배제하는 것은 적합하지 않다. 또한 원사업자는 하도급법의 적용을 통하여 보호를 받음에도 불구하고, 원사업자가 일정 규모 이하라는 이유만으로 수급사업자는 동법의 적용을 받지 못하는 것 은 타당하지 않다. 물론 모든 원사업자에게 동법을 적용하는 것이 적합 하지 않을 지라도 동법의 적용배제대상인 원사업자 중 동법의 보호를 받 는 원사업자에 대하여는 동법이 적용되도록 규정하여 수급사업자의 보호 에 기여하여야 할 것이다. 둘째, 계약체결시 계약서 교부의무를 규정하고 있지만, 수급사무의 내용을 변경하는 경우에 있어서는 이를 서면으로 교 부할 의무를 부과하고 있지 않다. 이는 도급 또는 하도급거래에서 수급 사무의 내용이 일반적으로 변경된다는 점을 고려할 때, 타당하지 않다. 따라서 수급사무의 내용 등을 변경할 경우에 반드시 서면을 교부하도록 규정하고, 서면을 교부하지 않을 경우에는 수급사업자에게 불리하게 적 용되는 것을 금지할 필요가 있다. 셋째, 하도급대금지급의 시기와 관련하 여 일의 완성은 검사에 따라 합격을 받은 경우이다. 그러나 하도급법에 서는 합격 이전을 대금지급시기의 기산점으로 정하고 있기 때문에 이에 대한 개정이 필요하다. 넷째, 발주자의 직접 대금지급에 있어서 그 내용 에 대한 전면적인 개정이 필요하다. 특히, 요청 또는 합의만으로 원사업 자의 대금지급채무를 소멸시키는 것은 수급사업자의 보호에 미흡하다. 따라서 건설산업기본법의 내용을 참조하여 그 내용을 수급사업자 보호에 충실할 수 있도록 개정할 필요가 있다. 마지막으로 수급사업자의 보호를 위해 징벌적 손해배상의 적용대상을 확대하였지만, 그 실효성은 그리 크 지 않다. 그 결과, 징벌적 손해배상제도의 도입에 따라 원사업자의 위법 행위의 금지라는 목적은 달성할 수 없기 때문에 그 배상액의 대폭적인 인상과 더불어 보복조치를 금지할 필요가 있다.

부당한 공동행위는 공정거래법이 추구하는 공정하고 자유로운 경쟁을 훼손하는 것이다. 그럼에도 불구하고 이윤 극대화 등을 위하여 사업자들은 부당한 공동행위에 대한 유혹에서 자유롭지 못하다. 부당한 공동행위는 계속 증가하고 있고 그로 인한 피해는 직접구매자나 최종수요자가 입는다. 부당한 공동행위로 인한 손해배상청구는 가상의 경쟁가격이 문제되기 때문에 일반 불법행위로 인한 손해배상청구와는 달리 손해액 산정이 쉽지가 않다는 문제가 있다. 그렇다고 손해액 산정에 있어서 계량경제학적 분석결과를 맹신하는 것은 위험하다고 생각된다. 이유는 과다한 비용, 시간의 소모, 계량경제학적 분석의 불확실성, 증거자료의 피고에로의 편중으로 인하여 그 활용이 어렵기 때문이다. 구체적인 사례에 따라 계량경제학적 분석 이외에도 통계적 방법, 표준시장비교방법 등 다양한 방법으로 손해액을 산정할 수 있게 하는 것이 타당하다. 법원은 공정거래법 제57조의 손해액 인정제도를 적극적으로 판단할 필요가 있고, 다양한 손해배상액의 산정에 관한 기준이나 공정거래위원회의 손해액 산정에 관한 의견을 구하는 방법을 입법함으로써 공정거래법상 부당한 공동행위로 인한 손해배상청구에 있어서 손해액 입증을 원활하게 하여야 한다.

인터넷이 상품거래의 새로운 공간으로 등장한 것은 이미 오래 전의 일이고, 최근 일부 분야는 오 히려 오프라인 시장 보다 온라인 시장이 상품거래 의 주된 무대가 되고 있다. 종래부터 제조업자는 자 신이 제조한 상품이 유통업자에 의해 다시 판매될 경우에 적용되는 이른바 재판매가격에 대하여 일 정한 제한을 가하려는 시도를 해왔고, 이러한 재판 매가격유지행위(RPM)에 대하여는 공정거래법에 의해 일정한 규제가 이루어져 왔다. 이러한 현상은 인터넷 상거래의 경우에도 동일하게 발생할 수 있 고 실제로 미국에서는 이른바 인터넷최소광고가격 통제행위(IMAP)를 어떻게 취급할 것인지에 대한 논의가 한창 이루어지고 있다. 우리 공정거래법은 수직적 경쟁제한행위 중 가 격제한행위와 비가격제한행위를 각각 다르게 규율 하고 있고, 위 인터넷최소광고가격통제행위는 표 면적으로는 광고에 대한 제한으로서 비가격적 제 한행위의 성격을 가지지만, 실질적으로는 가격에 영향을 미치는 특성이 존재하는바, 이 논문에서는 우리 법상 이를 어떻게 취급할 것인지에 대하여 다 루어 보고자 한다. 논의에 앞서 재판매가격유지행 위와 관련한 기존의 당연위법의 원칙과 최근 미국 연방대법원 및 우리 대법원판결에 의해 제시된 합 리의 원칙에 관하여 살피기로 한다.

한미 FTA를 통해 의약품 품목허가와 관련하여 허가-특허 연계제도가 도입될 예정이다. 허가-특허 연계제도가 도입되면 의약품의 특허권 침해여 부를 의약품의 품목허가 시에 고려하게 되므로 향후 특허권을 보유한 오리지널 제약사들에 의해 제너릭 제약사들의 시장진입을 저지하거나 연기시키려는 경쟁제한적인 행위들이 발생할 수 있고, 이에 따라 이에 대한 공정거래법의 적용과 집행에 대한 관심도 증대되고 있다. 허가-특허 연계제도는 미국에서는 1984년 Hatch-Waxman Act에 의해 도입된 제도로서 제너릭 의약품의 시장진입을 원활히 하고 신약개발에 대한 유인을 높이려는 두 가지 목적을 가지고 입법되었다. 법 시행 이후 이러한 입법목적은 어느 정도 달성한 것으로 평가되었으나, 다른 한편으로 복수의 30개월간 ANDA 허가유예 취득, Reverse Payment Settlement, Authorized Generic, Orange Book에 등재된 특허정보 삭제 등 다양한 경쟁제한적인 행위들이 생겨나면서 그 허용여부 및 위법성에 대한 논란이 있어왔다. 향후 도입될 약사법이나 동법 시행령 및 시행규칙의 구체적인 내용에 따라서는 우리나라도 미국과 마찬가지로 의약품 품목허가 절차상의 허점들을 이용하거나 품목허가 전 특허침해 소송과정에서 합의하는 등 다양한 경쟁제한적인 행위들이 발생할 수 있다. 이러한 행위는 제너릭 의약품의 시장진입을 저해하여 경쟁을 제한하고 소비자들이 저렴한 가격으로 의약품을 구입할 기회를 배제하여 소비자후생의 감소를 초래할 우려가 있다. 따라서 특허권에 대한 합리적 보호를 통해 신약개발에 대한 유인을 높임과 동시에 제너릭 의약품의 시장진입을 원활하게 하고자 하는 제도의 취지가 잘 달성될 수 있도록 향후 시행령 및 시행규칙 개정을 통한 허가-특허 연계제도의 구체화 및 제도운영 과정에서 세심한 주의를 기울일 필요가 있다.

공정거래법의 법과 역사적 고찰 한국 공정거래법의 입법적 변천 과정을 법과 역사의 관점에서 볼 때, 과연 바람직한 위상을 갖추었느냐의 문제는 향후 우리나라 공정거래의 법질서가 어떻게 어떤 모습으로 정착되는가에 따라 그 평가가 달라질 수 있다.우리 법은 1981년 제정이후 2011년 현재까지 타법개정으로 인한 재개정을 제외하고 15차례의 일부 또는 전부개정이 있었다. 그 중 1986년 제1차 개정과 1990년 전부개정을 제외하고는 모두 1992년 이후에 이루어진 것으로 이는 우리 나라 공정거래법의 역사가 1990년대 이후 매우 가변적이었고, 불안정하였음을 뜻한다. 이는 입법기술적 측면에서 cooling-off의 결여이고 정치적 협상에 의한 입법의 정치화현상이거나 그 침전물로의 전략이라고 생각한다. 잦은 법개정이 수범자의 예측가능성을 박약케 함은 당연한 역설이다.우리 나라 규제완화 정책의 역사적 전개과정을 ①규제강화기(해방-1979년)②규제완화도입기(1980년-1987년)③규제완화확장기(1988년-1992년)④규제완화인프라형성기(1993년-1997년)⑤규제개혁시스템정착기(1998년-2002년)⑥규제개혁성숙기/과잉규제완화기(2008년이후)로 분류하는 견해가 있다. 그러나, 당해 분류는 우리 나라 공정거래법의 역사적 위치를 오로지 규제완화정책 측면에서만 관찰한 것으로 보인다.기능적 측면에서 우리 나라 공정거래법 법과 역사를 제조명해보면 공정거래법 前史시기와 신규제정은 규제기반조성(강화)단계로 보아야 할 것이며, 우리 나라 공정거래법은 현재 2 단계인 규제조정(완화)시기를 거쳐 이제는 규제구조 고도화단계에 진입했다고 하여야 할 것이다.결론적으로, 한국공정거래법의 역사적 전개과정 속에서 한국적 독점의 특수성을 고려한 법적 기준을 명확히 계량화하고 법집행의 누수현상을 예방하는 연성적 입법화를 촉구되어야 할 것이다.

일반적으로 특허기술을 실시하려는 자가 특허권자에게 실시료를 지불한다. 그런데 그러한 관계가 거꾸로 되는 경우가 있다. 역지불 합의(Reverse Payment Settlement)는 특허권자가 침해자 또는 잠재적 경쟁자에게“시장에 진입하지 않을 것; 특허의 유효성, 집행가능성 및 권리범위에 관하여 다투지 않을 것; 및/또는 시장 진입을 늦출 것을 조건으로 합의금을 지급하는 것”을 말한다. 당사자 사이의 합의의 일종인 역지불 합의는 소송 및 판결을 통한 것보다 훨씬 효율적인 분쟁해결 수단이 될 수 있다. 또한 특허권자는 기본적으로 배타적으로 특허기술을 실시할 독점적 권리를 가지고 있고 역지불 합의는 그러한 권리를 행사하는 자연스런 방법의 하나로 볼 수도 있다. 그러나 역지불합의는 특허권자가 제네릭 사업자의 시장 진입을 지연시킴으로써 해당 의약품 시장에서의 독점력을 유지하면서 일반 소비자에 대하여 높은 가격에 약품을 판매하는 데 이용될 수 있다. 제네릭 사업자가 막대한 합의금을 지급받아 시장에 진입하여 제네릭 약품을 판매하는 이상의 이익을 얻는 것 또한 항상 정당한 것으로 보이지 않는다. 이러한 상충하는 이익 및 가치로 인하여 역지불 합의를 과연 규제할 것인가 및 어떻게 규제할 것인가는 쉬운 문제가 아니다. Hatch-Waxman 법체계 아래 제네릭 사업자에게 특허의 효력 및 권리범위에 관하여 다툴 동기를 부여하고 있는 미국에서는, 다양한 형태의 역지불합의가 등장할 수 있고 그에 따라 많은 판례 및 이론이 나오고 있다. 그러나 역지불 합의의 성격 및 이를 반독점법상의 어떠한 규제원리(합리의 원칙; 당연 합법 또는 당연 위법)에 의하여 규율할 것인가에 관하여는 서로 상충되는 의견을 보이고 있어서, 그 규율기준이 확립되었다고 보기는 어렵다. 우리나라에서는 미국과 같이 역지불 합의가 많이 나올 수 있는 배경을 갖추고 있지 못해서인지 아직 이 부분에 대한 논의가 활성화되어 있지는 않다. 그러나 의약품 산업의 성장, 한∙미 자유무역협정의 체결 및 그 이행을 위한 의약-특허 연계제도의 도입과 더불어 그러한 사례가 등장할 것으로 예측된다. 그 경우 역지불 합의의 구체적인 내용에 따라 특허권의 정당한 행사로서 공정거래법이 아예 적용되지 않는 경우부터 합리의 원칙에 따라 그 친경쟁적 효과와 반경쟁적 효과를 따져 공정거래법 위반 여부를 판단하여야 할 경우, 그리고 당연히 위법한 것으로 보아야 하는 경우까지 다양한 유형이 있을 것으로 생각된다.

본 연구는 최근 급속하게 성장한 방송 사업자들 간의 거래 과정에서 발생하는 갈등 요인을 조망함으로써 공정 경쟁을 위한 기초적인 논의와 규제 방향에 대한 지향점을 제공하는데 주요 목적이 있다. 특히, 공정 경쟁의 문제는 시장에서의 경쟁을 통한 이윤 창출 부분과 밀접한 관련이 있다는 점에서 유료 방송사업자들(PP와 SO)의 행위에 대한 인식 조사를 중심으로 분석하고자 하였다. 본 연구에서는 크게 두 가지의 연구 문제를 설정하였다. 첫 번째는 공정 경쟁에 대한 실제 심결 사례를 분석함으로써, 현행 공정거래법 상의 불공정 거래 행위의 특성과 법적 적용 과정에서 나타나고 있는 문제점을, 두 번째는 방송위원회의 불공정거래 행위 실태 조사를 통해 실제 방송사업자들이 인식하고 있는 공정 경쟁의 현실을 조망해보고자 하였다. 분석 결과, 전반적인 차원에서 기업 결합과 관련한 심결 사례가 부각되고 있으며, PP의 경우 부당 광고 및 경품 제공을 통한 부당한 고객유인이, SO의 경우 거래상 지위의 남용과 같은 시장 지배적 지위 남용, 부당한 고객 유인 등이 주요 불공정거래행위의 특징으로 나타나고 있다. 또한 공정거래법 상의 제재조치는 표면화되고 구체적인 행위 결과에 집중하는 경향이 있어 비공식적인 관행을 중심으로 시장이 왜곡될 가능성이 존재하고 있는 것으로 분석되었다. 정부의 공정 경쟁 유도 방안은 힘의 불균형에 입각하여 형성되고 있는 시장 거래 관행을 바로잡고, 시장의 집중과 시장 지배에 따른 힘의 불균형을 최소화하는 방향에서 모색되어질 필요가 있다고 하겠다.

저작권법은 저작자의 권리를 보호하고 창작물의 활발한 연구를 촉진하기 위하여 저작권자에게 저작권이라는 독점적 권리를 부여하고 있으나 저작권자는 이를 자신들의 시장지배적 지위를 강화하는데 악용할 여지도 있다. 우리나라는 초∙중∙고등학교 교과서는 가격책정 단계에는 시장경쟁의 원리가 도입되었으나 유통과정에서는 정부 주도의 공급으로 인해 실질적 가격경쟁이 제한되고 있고, 대학 교과서에 대하여는 일반도서와 마찬가지로 공정거래법에 의해 재판매가격유지행위가 허용되고 출판문화산업진흥법에 따라 도서정가제가 적용된다. 현행 도서정가제는 출판사가 도서정가제 적용여부를 선택할 수 있고 특별한 이유 없이 발행일에 따라 도서정가제 적용여부를 정하고 있으며 경품고시에 의해 추가 할인을 허용하는 등 많은 문제점을 가지고 있다. 출판문화산업진흥법 하에서는 마일리지 등 간접할인도 10% 할인에 포함되는 것으로 해석해야 할 것이다. 도서는 가격 이외의 요소에 의해 브랜드간 경쟁이 촉진되는 상품으로 보기 곤란하므로 경쟁제한적 성격이 크다. 따라서 장기적으로는 도서정가제를 폐지하여 저작물시장의 가격경쟁을 촉진하고 소비자의 선택의 폭을 넓히는 것이 바람직하고 저작물에 대한 문화적 특수성의 고려가 필요하다면 공정거래법상 재판매가격유지제도의 개정을 통하여 합리적인 범위에서 사안별로 비교형량하여 제한적으로 허용하는 방안이 타당하다. 한편 일반도서와는 달리 교재의 선택권이 배제되는 대학 교과서에 대하여는 저작권자의 연합단체를 구성을 통한 재판매가격의 인하 유도, 중고책의 애프터마켓 활성화, Wikibook, E-book과 같은 새로운 기술을 통한“저작권자-(새로운 매체)-독자”로 직접 연결되는 새로운 유통구조 창출 등 다양한 노력이 경주되어야 할 것이다.

종전에는 공정거래법과 지적재산권법은 서로 상충관계에 있다고 보았다. 그러나 양자는 혁신(innovtion)을 통해 동태적 효율성(Dynamic Efficiency)을 창출하고 나아가 소비자후생(Consumer Welfare)을 극대화한다는 점에서 그 접점을 찾을 수 있다. 이와 관련하여 미국, EU 등 선진국에서는 지적재산권과 독점규제법의 조화를 위한 노력을 경주하고 있다. 반면, 우리의 경우 공정거래법이 도입된지 25년이 되었지만 2000년에야「지적재산권의부당한행사에관한심사지침」이 제정되었고, 지적재산권의 부당한 행사와 관련한 심결례나 판례도 축적되어 있지 못한 실정이다. 따라서, 앞으로 지적재산권의 부당한 행사에 대한 감시강화를 통해 적극적으로 법을 적용해 나가야 할 것이다. 또한, 지적재산권 남용의 상대방으로부터의 신고가 많을수록 법집행이 강화될 수 있다는 점에서 지적재산권과 관련한 독금법상의 이슈를 기업 등에 적극 알리는 노력도 필요하다. 특히, 지식정보화가 이 사회의 대세로 자리잡아 가고 있는 추세를 반영하여 중장기적으로는 글로벌 스탠다드에 맞게 공정위의 지적재산권 관련 지침 등을 합리적으로 정비하여 경쟁법과 지적재산권법의 합리적인 조화를 도모해 나갈 필요가 있다.

“표준화 없이는 현대의 경제가 존재할 수 없다(Without standardization there wouldn’t be a modern economy1))”는 말이 있듯이 오늘날 표준화가 차지하는 중요성은 재언을 요하지 않는다. 표준화가 되어 있지 않을 경우 예컨대 첨단 정보기술 및 통신산업은 건강한 발전을 기대할 수 없다. 네트워크산업은 네트워크효과(network effects)가 발생하는데 네트워크효과란 어떤 상품에 대한 소비가 증가함으로써 그 상품에 대한 효용이 증가하는 이른바 소비에 있어서 규모의 경제 즉 외부효과(externalities)가 발생하는 것이다. 표준화가 상당한 친경쟁적 효과도 있으나 표준화 과정에서 반경쟁적 효과가 발생할 가능성도 적지 않다. 첫째 표준화는 관련시장에서 다양한 상품이나 기술이 경쟁하는 것을 막고 단일의 표준을 제시하는 것이기 때문에 표준화 과정에 참여하는 사업자들간 가격의 담합이나 시장의 분할과 같은 전형적인 반경쟁적 담합행위가 발생할 가능성이 있다. 둘째 최근에는 표준화 과정을 왜곡하여 시장지배적 지위를 남용하는 사례가 증가하고 있다. 예컨대 어떤 기술을 표준화하는 경우 표준화 대상 기술의 일부에 대하여 특허를 갖고 있는 사업자는 표준화 과정에서 자신의 특허기술을 공개하지 않고 있다가 표준채택 이후에 특허권을 주장한다든지 자신의 특허기술을 적극적으로 채택되도록 한 다음 비합리적이고 차별적인 라이센스정책을 취함으로써 표준의 채택으로 인한 모든 이익을 배타적으로 향유할 가능성도 있다. 요컨대 표준화 과정에서 발생할 수 있는 친경쟁적 효과와 반경쟁적 효과에 대한 깊이 있는 성찰을 바탕으로 표준화 과정에 대한 공정거래법의 규제범위와 정도에 대한 진지한 논의가 필요하다.

배급사와 극장이 박스오피스 수익을 분배하는 비율을 부율이라고 부른다. 미국 등 다른 나라와 달리 한국의 경우는 모든 극장이 동일한 부율을 적용하여 박스오피스 수익을 배급사에게 분배하고 있다. 나아가, 영화가 외화인가 한국영화인가에 따라 부율을 달리하는데 현재 서울의 경우 한국영화는 50:50, 외화는 60:40으로 분배한다. 이와 같은 차별적 부율은 한국영화와 외화 사이의 관객동원력에 따라 성립된 것으로 알려졌는데, 최근 한국영화의 흥행력이 높아졌음에도 불구하고 외화에 비하여 불리하게 부율이 적용되는 것에 대하여 불만이 많다고 한다. 이러한 획일적인 부율 및 차별적인 부율은 공정거래법 이슈를 제기한다. 먼저 외화와 한국영화를 차별하는 것은 공정거래법상 부당하게 거래상대방에 따라 가격을 차별하는 경우에 해당하는가가 문제로 된다. 외화와 한국영화의 상영비용 등이 차이 나는 것도 아니고, 한국영화의 편당 관객동원력이 외화에 비하여 4배가 높다는 점, 가격차별이 개개 영화의 특성, 상품성 등을 고려하지 않고 한국영화라는 이유만으로 일률적으로 차별이 이루어지고 있다는 점등에 비추어보면 일응 부당한 가격차별에 해당될 가능성이 높다. 한편, 극장들이 획일적인 부율을 적용하는 것이 부당공동행위에 해당하는가도 문제로 된다. 카르텔에 해당하는가 여부를 판단하는데 있어 극장주간의 합의가 있었는가가 가장 중요하고 실제 소송절차에서 가장 어려운 부분이다. 현재와 같은 극장 부율은 의식적인 동조행위로 볼 여지도 있고, 그 유래를 추적할 수 없는 때 시작되어 지속된 관행으로 볼 여지도 있다. 다만 한국 공정거래법상 추정 규정을 적용하면 합의의 성립이 인정되어 부당공동행위로 판단될 가능성도 있다.