저작권 침해죄에 대한 고소·고발권이 남용되어 민사적인 손해배상청구 로 해결되어야 할 분쟁상황이 형사 고소·고발과 형사처벌로 해결되고 있 는 상황, 즉 민사의 형사화 현상은 매우 오래된 문제이다. 과거에는 음 악·영상저작권 관련 이러한 문제점이 빈발하여 사회적인 논란이 되었다 면, 최근에는 폰트파일저작권 침해죄와 관련하여 이와 같은 문제 상황이 계속 발생하고 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여 많은 해결책이 제시되고 시행되고 있 다. 검찰은 저작권 교육조건부 기소유예, 각하 처분을 통하여 문제 해결 을 꾀하였다. 폰트파일저작권 침해죄에 국한된 것은 아니지만 일반적인 저작권 침해죄에 있어서 민사의 형사와 문제와 관련하여 법개정을 통하여 경미한 저작권침해를 형사처벌에서 제외하자는 주장, 주관적 요건을 더 엄격히 규정하는 법개정을 하자는 주장이 이루어지기도 하였다. 그러나 아직까지 이러한 저작권법 개정은 이루어지지 못하고 있다. 저작권업계의 반대도 있었겠지만 한·미 FTA의 취지에 반할 수 있다는 우려도 개정을 가로막는 큰 장애로 작용하고 있다. 이러한 상황에서 새로운 해결방안이 모색될 필요가 있다고 생각된다. 세 가지 방안을 생각해 볼 수 있다. 첫째, 폰트파일저작권의 특수성을 고 려하여 고의, 위법성 인식이 인정되지 않아서 저작권 침해죄가 성립되지 않는 경우에는 혐의없음 또는 죄가안됨 처분이 행하여지고, 무죄판결이 선고될 필요가 있다. 둘째, 고소·고발권이 남용되는 경우 이에 대한 형사 적 제재가 검토될 필요가 있다. 셋째, 고소·고발권이 남용되는 것을 예방 하기 위하여 고소·고발권 행사에 대한 제한이 필요하다. 이러한 제한 방 안으로 저작권법 개정을 통하여 ‘절차비용부담제’, ‘고소·고발 보증금 선납 입제도’를 도입하는 방안을 고려할 만하다고 생각된다.

저작권 제도를 정당화하는 이론적인 근거로 자연권 이론과 인센티브 이론이 있어 왔다. 자연권 이론은 저작권 제도에 대하여 저작자 권리 중심의 해석을 시도했고, 인센티브 이론은 저작권 제도를 창작 인센티브 보호를 통해 저작물 창작을 촉진하는 공리주의적 수단으로 파악했다. 인센티브 이론은 미국 등에서 저작권 제도의 정당화 근거에 대한 주류적인 시각이 되었지만 외적 모티 베이션을 강조하는 특유의 관점 때문에 현실과는 부합하지 않는 측면이 있다는 비판이 다양하게 제기되어 왔다. 종래 인센티브 이론에 의한 현실 분석이 한계를 보인다는 지적이 제기되면서 그 대안적 이론으로 행동법경제학 내지는 저작권 온정주의가 대 두되었다. 인센티브 이론 내지 합리적 경제인 모델에 대해 회의적인 시각을 보였던 행동법경제학 이 저작권 온정주의로 발전된 것이었다. 온정주의는 개인, 특히 저작자들의 결정에 따른 결과로부터 그들을 보호하기 위한 목적으로 개인 선택을 제한 하는 것을 의미한다. 실제로 미국과 우리의 저작권 법상에도 종래의 인센티브 이론 내지 합리적 경제인 모델로는 해석하기 어려우나, 온정주의 이론으로는 무리 없이 해석 가능한 조항들이 존재한다. 저작권 온정주의는 종래 인센티브 이론과는 다른 새로운 시각을 제시하여 저작권법을 통한 현실보완을 도모할 계기를 제공하였다는 점에서 높이 평가할 수 있다. 즉, 온정주의 이론은 일부 취약한 저작권자들을 저작권법을 통해 보호할 근거를 제시하였다. 그러나, 한편으로는 간접적 보완이라는 연성 온정주의를 넘어 직접적 보상(규제) 이라는 경성 온정주의까지 진행하는 것은 창작에 대한 개입과 시장의 왜곡이라는 부작용을 초래할 우려도 있으므로 신중한 접근이 필요하다.

우리나라 뮤지션들이 작곡한 힙합 음악들이 최근 국내뿐만 아니라, 본고장인 미국에서도 상당한 인기를 끌고 있다. 서양음악 중에서도 가장 이질적인 요소가 많은 장르로 꼽히는 힙합 음악이 우리나라의 뮤지션들을 통해 만들어지고, 더불어 우리 음악의 수준이 세계적임을 인정받고 있다는 점에서는 상당히 환영할 만한 일이다. 힙합 음악의 특성상, 기존의 음악들의 샘플링과 편집이라는 방식으로 제작이 되는 만큼, 우리 뮤지션들의 음악이 저작권 분쟁에 타격을 받지 않도록 하기 위해서도 관련된 우리 법제를 재점검해 보는 작업은 필요해 보인다. 샘플링은 디지털 기술의 발전과 미국의 흑인문화가 결합되어 탄생한 그리 길지 않은 역사적 배경을 가진 장르이지만, 젊은 세대를 중심으로 한 파급력은 어떤 음악 장르 못지않다. 특히, 샘플링은 또 다른 샘플링을 자극하게 되므로, 유명세를 탄 음악들은 다시금 샘플링이 되어 지속적으로 변형된 음악을 탄생시키게 된다. 샘플링 기법은 원곡의 일부를 그대로 취한다는 점에서 기존의 음악 저작권에서 다루어 온 개작이나 편곡과는 다른 성격을 가지고 있다. 이에, 샘플링 기법으로 제작된 음악에 대해 저작권법에서 어떠한 법적 지위를 부여할 것인가 하는 것이 먼저 논의가 되어야 하며, 이를 기존의 관점에서 포섭한다면, 2차적 저작물로 볼 것인지 혹은 공정이용 항변이 가능한 범주로 볼 것인지 등이 논의되어야 한다. 이러한 포섭 작업이 성공적으로 이루어지기 위해서는 각각의 법리의 요소들이 어떻게 적용되어야 할지 밝히고, 라이선스 체계를 구축하기 위한 추가적인 보완 노력이 기울여져야 할 것이다. 이를 위해 샘플링에 대한 법적 지위에 대한 검토 이후, 힙합의 본고장인 미국에서 힙합음악과 관련된 사건들을 살펴봄으로써 새로운 음악 장르에 대한 법원의 접근 태도를 확인하고, 우리나라에서의 관련 사례들과 비교하여 보고자 한다. 결국, 효율적인 이용허락이 가능한 음악 저작권의 이용구조와 관련 법리의 원활한 적용을 통해 새로운 음악 장르에 대한 법적 안정성이 보장될 것으로 본다.

On June 27, 2013, the World Intellectual Property Organization adopted the Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons who are Blind, Visually Impaired, or otherwise Print Disabled in its efforts to resolve the global book famine of visually impaired persons by providing a series of copyright exceptions that facilitate access of the visually impaired to copyright works. As a member country of the WIPO, China signed but has not ratified the Marrakesh Treaty. However, it is important that China implement the treaty provisions into its copyright law before submitting ratification to the WIPO. Chinese lawmakers are thus advised to incorporate provisions of the Marrakesh Treaty into the national copyright legislations. This article analyzes the reasons for the global book famine of the visually impaired, examines the key provisions in the Marrakesh Treaty, and provides recommendations to incorporate the provisions of the Marrakesh Treaty into the Chinese copyright laws and regulations.

저작권자가 저작권법의 입법취지에서 일탈하 여 신의에 쫓아 성실하게 권리를 행사하지 아니하거나, 오히려 창작을 저해하는 등의 방법으로 행사하는 경우에는 저작권의 부당한 행사로 규제되어야 한다. 이러한 규제를 위한 방법으로는 독점규제법으로 대표되는 외부적 규제와 저작권 남용 이론에 의한 내부적 규제가 있다. 이 때 저작권법과 독점규제법은 종국적으로 효율 적인 자원배분과 소비자후생의 제고를 목적으로 한다는 점에서 서로 충돌하는 것은 아니며 공통된 목적에 기여하는 조화관계에 있다고 할 것이다. 저작권자의 권리행사가 독점규제법의 적용을 받는 부당한 행사인지 여부는 저작권 자체의 목적 과 취지 및 배타적 권리의 내용뿐만 아니라 독점 규제법상의 경쟁제한 효과 등을 종합하여 판단하 되, 특히 문제가 된 저작권자의 권리행사가 저작권을 보장하여 우수한 창작 또는 문화상품 생산을 유인하는 인센티브 목적과 취지를 침해할 우려가 없는지를 충분히 고려하여야 한다. 이러한 부당한 저작권 행사에는 독점규제법이 적용되어 시장지배적 지위의 남용이나 불공정거래행위에 해당될 수 있게 된다. 마지막으로 저작권자가 그 권리를 남용하여 행 사하는 경우 그 상대방은 권리 남용을 항변할 수 있는데, 독점규제법에 위반한 저작권자의 권리행 사는 이러한 권리남용의 한 유형으로 볼 수 있다고 하겠다.

현재 우리나라를 포함하여 전 세계적으로 창조 경제와 공유경제의 패러다임이 국가경제의 혁신 및 발전의 원동력으로 주목받고 있다. 지식재산의 관점에서 창조경제는, 이미 인류가 축적해 온 유 ⋅무형의 자원에 터잡아 새로운 진보성과 창작성 을 부여함으로써 실현된다는 점을 고려할 때, 공 유경제와 상호 밀접하게 연관되어 있다는 점을 알 수 있다. 따라서 창조경제와 공유경제가 선순환 구조를 이루면서 지식재산의 창출을 장려하기 위 한 방안으로서, 지식재산권의 보유자들이 배타적 으로 보유하고 있는 그 지식재산을 라이선싱 하여 새로운 지식재산 창조의 밑거름이 될 수 있도록 공유하도록 하는 방안을 고려해 볼 수 있다. 그러나 근대민법의 근간을 이루는 사상적 기초 인 계약자유의 원칙을 고려할 때 지식재산권 보유 자에게 위와 같은 공익을 강조하면서 지식재산의 라이선싱을 강제하는 것은, 오히려 경제혁신의 유 인을 저하시키는 등의 부정적인 결과를 초래할 수 있다. 이와 관련하여 미국과 EU에서는 경쟁법과 지식재산권 관련법률을 각기 다른 방식으로 적용 하면서 지식재산권의 라이선싱에 관한 쟁점들을 규율해 왔다. 기본적으로 대륙법계 전통을 계수하 였으면서도 저작권법에서는 미국의 입법을 일부 반영한 우리나라에서 저작물의 라이선싱을 규율 하는 구체적인 방식에 관하여 위 미국 및 EU와 비교하여 살펴본다. 또한 경쟁법과 저작권법은 각각 저작권에 대한 외부적인 제한과 내재적인 제한으로서도 의미가 있는 바, 각 법률에 고유한 법리들이 저작물의 라 이선싱을 규율함에 있어서 적용되는 방식을 살펴 봄으로써, 창조경제와 공유경제가 균형있게 발전 할 수 있는 개괄적인 방향성을 제시해 본다.

오늘날 게임 산업의 발달과 함께 다양한 디지 털 콘텐츠가 생성되고 있다. 특히 우리나라에서는 지난 2000년 이후로 컴퓨터 네트워크 기반 시설 의 확충과 PC방의 등장, 속칭 ‘국민게임’이라고 일컬어지던 ‘스타크래프트’의 등장으로 관련 산업 이 급격하게 성장하였다. 그 이후 방송사업자는 게임물을 기반으로 기획한 ‘e-스포츠 경기 영상’ 을 제작하여 인기몰이를 하였다. 또한 인터넷 네 트워크를 이용한 동영상 전문 사이트(Youtube 등) 또는 개인 블로그 등 사설 플랫폼 사업이 활 성화되면서, 게임 이용자인 플레이어 개인들이 스 스로 게임물을 활용한 창작을 하기에 이르렀다. 그러나 게임 플레이어가 제작한 영상물에 대하 여는 그 저작물성에 대한 논의가 극도로 제한된 조건 하에서의 판단이거나 오래되었으며, 단지 원저작물인 게임물의 내용이 반영되었을 뿐이라 는 이유로 저작물성을 인정하지 않는다. 하지만 오늘날에 들어서 상황이 바뀌었음에도 불구하고, 관련 연구나 법원의 판례 또한 드물어 권리관계 가 명확하지 않은 실정이다. 따라서 본 논문에서 는 게임기반영상물의 저작물성과 게임물과의 권 리관계를 명확화하기 위한 목적으로 법적 상태를 논의하며 모델을 제시하고, 그 제작에 주도적 역 할을 한 게임 플레이어의 법적 지위를 살펴보고자 한다.

영국은 2014년 저작재산권 제한의 범주를 확 대하는 7가지 개정법을 시행하였는데 그중 사적 이용을 위한 사적복제의 경우에는 국가별로 조금 씩 그 규정과 함의가 다르다. 이번 개정을 통해 영 국은 독일과 일본에 이어 사적복제의 저작권 침해 여부를 결정할 때 원 저작물의 합법성을 전제하고 사적복제물 이용 범위를 복제 행위자에 한정하며 저작물에 적용된 권리보호기술을 우회하는 것은 불법으로 규정하였다. 사적복제의 도입과 동시에 저작권자의 권리를 보호할 수 있는 또 다른 방법 중 하나는 사적복제보상금제도를 도입하는 것인데, 사적복제를 가능케 하는 기기나 매체에 보상 금을 부과하여 저작권자에게 돌려주거나 문화 산 업에 투자하고 있다. 하지만 영국은 이번 개정에서 사적복제를 허용하여 저작재산권 예외 사항을 확대하면서 보상금제도의 도입은 하지 않아 유럽 연합 저작권지침에 어긋난다는 비판이 있다. 관련하여 2015년 6월, 영국 고등 법원이 정당한 보상 체계가 없는 사적복제 허용은 위법이라는 판결을 내며, 그 파장은 더 커질 것으로 예상된다. 우리나 라 역시 사적복제를 허용하고 있으나 사적복제보 상금제도 등을 도입하지는 않았기 때문에 이 사례 에서 고려해야 할 법정 쟁점이 있을 것으로 보인 다. 특히 사적복제 조항에 대해 개정을 고려하며 착안점으로 원 저작물의 합법성에 대한 제한, 사 적복제물의 이용 범위 설정, 원 저작물에 부여되는 보호기술의 우회를 고려하며, 제도적 보완을 위해 사적복제보상금 또한 도입을 검토할 수 있을 것이다.

우리나라 저작권법상 ‘복제’의 범위와 관련하 여 ‘일시적 복제’의 인정여부에 관한 견해의 대립 은 한⋅미 FTA의 체결로 인하여 저작권법이 개 정되면서 ‘일시적 복제’를 ‘복제’로 명문으로 인정 함에 따라 입법적으로 해결되었다. 또한 ‘일시적 복제’를 저작권법에서 명문으로 ‘복제’로서 인정 함과 동시에 컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우 에 발생하는 일시적 복제에 대하여는 저작재산권 이 제한되는 것으로 규정하여 저작권자와 이용자 의 이해관계를 조화시키고자 하였다. 이와 관련하여 최근 컴퓨터프로그램저작물의 복제권 침해를 주장한 사건에서는 컴퓨터프로그 램의 설치 이후 그 ‘실행’ 과정에서 컴퓨터의 램 (RAM)에서 일시적 복제의 발생여부 및 이와 관련된 저작재산권 제한사유의 적용여부가 쟁점이 되었다. 제1심과 항소심의 결론이 일치하지 않는 데, 이는 컴퓨터에서 저작물을 이용하기 위하여 등장한 디지털 저작물의 실행원리와 밀접하게 연 관되어 있다. 한편, 미국에서는 일찍이 미국 저작권법상 저 작물의 성립요건 중의 하나인 ‘고정’ 요건과 관련 하여 ‘수록 요건’ 및 ‘시간 요건’을 논함에 있어 서, 컴퓨터의 램(RAM)에서 발생하는 일시적 복 제에 관한 논의가 발달되었다. 구체적으로 MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc. 사건 이후 형성되어 상당히 오랜 기간 동안 램(RAM) 에서 일어나는 일시적 복제와 관련하여 복제권 침 해를 인정하는 강력한 논거가 된 RAM Copy Doctrine 및 이를 비판하는 견해가 대립하고 있다. 이와 같은 미국의 논의는, 디지털 저작물의 보 급이 확산됨에 따라 컴퓨터에서 저작물을 이용하 는 빈도수도 비례하여 증가하는 현재 대한민국 사회에서 저작권자와 이용자의 상호 대립하는 이 해관계의 조화를 목적으로 하는 우리나라 저작권 법을 해석 및 적용함에 있어서도 살펴볼 가치가 있다.

작금의 개인정보 대량 유출 사태와 관련하여 이를 법적으로 규율하고자 기존의 법률들을 재정 비하거나 새로운 법률을 제정하는 시도들이 있었 지만, 일종의 무형적 재산으로 볼 수 있는 개인정 보를 지식재산권에 편입시키려는 시도는 대부분 문제제기의 수준에 그쳐왔다. 본 연구는 일단 여러 개인정보를 수집하여 하 나의 집합물로 형성한 것을 개인정보보호법 제2 조 제4호의 일부 개념을 차용하여 ‘집합개인정보’ 라 칭한 후, 이에 대한 저작권법상 법적 성질을 규 명하기 위해 저작권법 제2조 제19호를 분석하였 다. 그 과정에서 집합개인정보 보유자에게 데이터 베이스 권리자로서의 지위를 부여할 수 있음을 언 급하고, 집합개인정보의 보호 실익에 대해서는 구 제수단을 중심으로, 보호의 한계에 대해서는 개인 정보보호법과의 관계와 저작물 등 등록을 중심으로 살펴보았다. 선행 연구들이 이른바 ‘생래적 정보보유자’의 정보보호에만 논의 방향이 집중되어 있는 것에서 벗어나, 저작권법을 통해 집합개인정보를 보유하 는 주체에 대한 법적 권리를 보장함으로써 궁극적 인 개인정보보호를 추구할 수 있다는 점에서 이러 한 방안이 정책적으로 고려될 수 있을 것이다.

미국 연방대법원은 2013년 3월 19일 Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, Inc. 133 S. Ct. 1351 판결을 통해 저작권 영역에서의 국제적 권리소진을 인정하여, 저작물의 병행수입을 사실상 불허한 기존의 Costco Wholesale Corp. v. Omega, S.A., 131 S. Ct. 565 판결에서의 입장을 변경하였다. 해외에서 제작되고 판매된 저작물에도 최초판매원칙이 적용되어 저작권자의 허락 여부와 관계없이, 미국 국내 시장에서 재판매할 수 있다는 것이다. 최초판매원칙(first-sale doctrine)은 권리소진의 원칙과 동일한 의미로 이해되는데, 권리자가 자신의 권리를 제품의 유통에 따라 어디까지 소급하여 행사할 수 있는가에 관한 문제이다. 그런데 소진의 범위가 국내를 넘어서 국제적으로도 인정될 것인지 여부는 국제 소진을 인정할 것인가의 문제이고, 이는 곧 진정상품병행수입의 인정여부와 직결된다. 병행수입이 발생하는 가장 근본적인 원인은 대상 상품의 국내외의 가격차이이다. 병행수입의 허용여부는 권리자와 소비자의 이익을 조정하는 측면에서 해결하는 것이 세계적인 경향이다. 저작권 영역에서의 병행수입의 경우, 저작물의 수출과 수입도 배포행위의 하나로 볼 수 있고, 따라서 병행수입의 허용여부는 배포권과 최초판매의 원칙, 수입권과의 관계에서 문제된다. 배포권에 대한 제한인‘권리소진의 원칙’에 따르면 최초 판매 후에 권리자의 배포권은 소진되었기 때문에 병행수입을 금지할 수 없게 되는 것이다. 또한 저작권자에게 수입을 저지할 수 있는 이른바‘수입권’을 인정하게 되면 최초판매의 원칙이 국내에서 제조 및 판매된 제품에만 미치는지, 해외에서 제조 및 판매된 제품에도 미치는지의 문제가 발생하고 이에 따라 병행수입의 허용여부 및 장소적 적용범위가 달라진다. 종래에는 저작권법에 따라 원 저작권자의 허락없이는 해외에 판매된 상품이 다시 미국에서 재판매될 수 없었다. 그런데 이번 대법원 판결은 저작권자가 해외에 저작물에 관한 권리를 양도한 경우에는 최초판매원칙에 따라 재판매에 대한 권한이 없어진다는 것을 명시한 것이다. 이에 따라 해외에서 적법한 절차를 통해 구입한 도서나 영화, 소프트웨어 등의 저작물은 미국내 시장에서 재판매 할 수 있게 되었다.

저작권법 제28조의 공표된 저작물의 인용에 대한 판례를 바탕으로 저작권법 제35조의3의 공정이용의 네 가지 고려요소에 대한 판단기준을 정립해 보면 다음과 같다. 공정이용의 첫 번째 고려요소인‘이용의 목적 및 성격’을 판단함에 있어서는, 영리 목적을 가진 이용은 비영리 목적을 가진 이용보다 공정이용에 해당된다고 보기에 불리하다 할 것이다. 그리고 이용이‘변용적 이용’에 해당한다면 공정이용에 해당할 가능성이 상대적으로 높아질 것이다. 또한 이용이 공익적 가치를 가진다면 공정이용 해당 여부 판단에 유리하게 작용할 것이다. 공정이용의 두 번째 고려요소인‘저작물의 종류 및 용도’를 판단함에 있어서는, 저작물이 사실적 저작물인지 창조적 저작물인지 여부가 크게 중요하게 고려되지는 않는다 할 것이다. 그리고 제28조의 공표된 저작물의 인용과 달리 제35조의3의 공정이용의 경우에는 공표되지 않은 저작물을 이용한 경우에도 인정될 수 있다 할 것이다. 공정이용의 세 번째 고려요소인‘이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 중요성’을 판단함에 있어서는, 원칙적으로 이용된 부분이 원저작물 전체에서 차지하는 비중이 고려되어야 할 것 이다. 그리고 전부이용을 하지 않으면, 이용의 목적을 도저히 달성할 수 없는 경우에는 전부이용이라 하더라도 다른 요건을 충족하면 공정이용이 될 수 있다 할 것이다. 공정이용의 네 번째 고려요소인‘저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향’을 판단함에 있어서는‘, 원저작물에대한수요를대체하는지여부’, 즉 바로 시장에서 일종의‘대체재’로서 경쟁하는 관계에 있는지 여부가 기준이 될 수 있다 할 것이다. 다만 제28조의 공표된 저작물의 인용과 제35조의3의 공정이용 간에 다음과 같은 차이가 있다. 첫째, 제28조는‘공표된 저작물’에 한하여 적용대상으로 하나, 제35조의3은 공표 여부도 하나의 고려 요소에 불과한 것으로 본다. 둘째, 28조는 저작물의‘인용’의 경우에 적용되나, 제35조의3은 저작물의‘이용’의 경우에 적용된다. 셋째, 제28조는 ‘공정한 관행에 합치’할 것을 요구하고 있으나, 제35조의3은 이를 요구하지 않는다. 그리고 제35조의3의‘이용’은 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물작성 등 모든 범위의 이용행위를 포함하는 것이라고 봄이 타당하다.

이 논문은 최근 그 영향력을 더해 가고 있는 SNS에서의 저작권 침해 및 온라인서비스 제공자의 책임에 관한 것이다. SNS는 기존의 인터넷 서비스와는 달리 사용자들에게 쌍방향의 정보 교환 및 공유가 가능한 업데이팅 공간을 제공하고 있어, 위 업데이팅 공간을 통하여 저작권 침해물이 더욱 빠르고 광범위하게 확산될 수 있고, 또한 정보 및 콘텐츠의 자유로운 공유를 그 운영 목적으로 함에 따라 사용자가 인터넷서비스 상에 게재하는 콘텐츠에 관하여 다른 인터넷서비스와는 차별되는 약관 규정을 두고 있는바, 위와 같은 다른 인터넷서비스와 차별화되는 특징들은 기존의 인터넷서비스에서의 저작권 문제에서는 다루어지지 않았던 새로운 저작권법적 쟁점을 야기한다. 먼저, SNS의 약관과 관련된 저작권법적 쟁점에 관하여 보건대, SNS의 약관 규정은 SNS 및 그 협력사들에게만 사용자가 등록한 콘텐츠에 관한 사용권한을 부여하였으므로, 제3자는 SNS의 약관 규정을 들어 SNS 상 콘텐츠에 대한 사용권한을 주장할 수 없다(Agence France Presse v. Morel 사건). 한편 SNS는 사용자가 SNS 상에 등록한 콘텐츠에 관하여 SNS 측에 무기한의 사용권한을 부여하는 약관 규정을 두고 있는데, 이러한 약관 규정은 콘텐츠의 소유권자이자 저작권자로서의 사용자가 SNS 상 콘텐츠를 삭제하거나 자신의 SNS 계정을 삭제하였음에도 불구하고, 그 사용자가 작성한 콘텐츠가 여전히 온라인 상에서 유포될 수 있도록 하는바, 이는 사용자의 콘텐츠에 대한 소유권 및 저작권을 전혀 존중하지 않는 것으로, 심각한 사생활 침해 문제를 야기할 수 있으며, SNS 측이 약관상의 포괄적인 재사용권 설정 권한에 기하여 언론 매체나 포털 서비스 등에 SNS 상에 존재하는 콘텐츠에 관한 포괄적인 재사용권한을 부여할 경우 그 부당함은 더욱 커지므로, 위와 같은 내용의 약관 규정은 개정되어야 한다. 다음으로, SNS에서의 저작권 침해에 관하여 보건대, SNS와 관련된 저작권 침해 태양은 SNS 사용자가 SNS 상에 게재한 콘텐츠를 다른 이용자 또는 매체가 무단으로 이용한 경우와 SNS 사용자가 SNS 상에 타인의 저작물을 무단으로 게재하여 저작권을 침해하는 경우로 나누어 볼 수 있다. 먼저, SNS 사용자가 SNS 상에 게재한 콘텐츠를 다른 사용자 또는 다른 매체가 무단으로 이용한 경우는 우선 당해 콘텐츠를 저작물로 인정할 수 있을 것인가가 문제되는데, SNS 상의 콘텐츠도 저작물성을 판단하는 일반 기준에 따라 저작물로 인정될 수 있고, 침해 태양에 따라 성명 표시권, 동일성 유지권, 복제권, 공중송신권, 2차적 저작물 작성권의 침해 여부가 문제될 것이다. 다음으로, SNS 사용자가 SNS 상에서 저작권 침해행위를 하는 경우와 관련하여 자신의 홈페이지에 저작권 침해물이 게시된 경우 그 계정 명의인에게도 저작권 침해로 인한 책임을 물을 수 있는지 여부, 좋아요, 리트윗 등으로 저작권 침해물을 유포시킨 사용자도 저작권 침해 책임을 지는지 여부가 문제되는데, 부정함이 타당하다고 생각된다. 마지막으로, SNS 제공자의 책임에 관하여 보건대, 법원 및 학계는 민법 제760조 제3항의 방조에 의한 공동불법행위 규정에 근거하여 이용자의 직접 침해에 대하여 온라인서비스 제공자 책임이 성립하는 것으로 보고 있고, 방조 책임이 성립한 경우 책임의 제한 요건에 관하여 현행 저작권법 제102조 제1항은 온라인서비스의 유형을 네 종류로 나누어, 각각의 경우의 책임 제한 요건을 규정하고 있다. SNS 제공자의 간접 책임에 관하여 보건대, SNS의 운영 취지, 형태 등에 비추어 볼 때 SNS 제공자에 대하여 민법 제760조 제3항의 방조에 의한 공동불법행위 책임을 지우기는 어려울 것으로 보이고, 설령 저작권 침해 책임이 성립하더라도 저작권법 제102조 제1항에서 정하고 있는 면책 요건을 갖출 경우 그 책임이 제한될 수 있을 것이다. 저작권법의 개정으로 온라인서비스 제공자의 책임 제한 요건이 보다 구체화되었으나, 여전히 SNS 제공자가 방조에 의한 공동불법행위 책임의 성립 요건을 갖추었는지, 책임이 성립될 경우 책임제한 요건을 구비하였는지를 판단함에 있어서는 많은 해석의 여지가 남아 있는바, SNS 제공자의 공동불법행위 책임을 어느 정도 범위로 인정할 것인가의 문제는 일률적인 법 적용의 문제가 아닌 정책적인 문제로, 저작권자의 권리를 보호하면서도 다양한 콘텐츠의 생산, 공유를 촉진함으로써 문화 발전에 이바지하는 SNS의 순기능을 저해하지 않고, 그 이용자들의 사생활 및 개인정보를 보호할 수 있는 균형점을 찾기 위한 지속적인 노력이 필요하다.

패러디는 기존 저작물에 독창적인 변용을 가하여 새로운 의미를 창출해내는 작업이다. 이로 인해 저작권법상 원저작권자와 패러디물 저작자 간의 긴장관계가 형성된다. 한국의 저작권법은 1차적으로 원저작권자의 저작재산권 및 저작인격권을 보호한다. 그러나 이러한 보호는 저작권법 제13조 제2항 제5호 및 제28조에 의하여 일정 부분 제한된다. 이들 예외 조항은 구체적인 기준을 제시하고 있지 않고 다만 포괄적인 기준만을 제시하고 있다. 패러디 항변에 익숙한 미국 저작권법 체계에서는 이와 관련한 상당한 경험이 축적되어 있으므로, 한국의 사법부 역시 그러한 경험에 의존하고 있는 것으로 보인다. 한국의 패러디 판례는 저작권법 제13조와 제28조의 구체적 기준을 제시하고 있는 것으로 보이는데, 이는 미국 법원의‘공정이용’법리적용과 매우 흡사하다. 공정이용에 의한 원저작권자의 권리 제한은 결국 패러디물 작성자에게 권리를 배분하는 역할을 한다. 원저작자와 패러디물 작성자간의 권리 배분이 어떻게 이루어져야 하는가에 관한 질문은 궁극적으로 2차적저작물 작성권에 대한 윤리적 고찰문제와 연결되어 있다. 본고에서는 여러 윤리적 사고의 틀, 그중에서도 공리주의적 관점에서 권리의 배분 문제를 검토하였다. 즉, 원저작자와 일반 공중, 정부 사이에 권리 배분이 어떻게 이루어질 수 있으며 각각의 경우 어떠한 공리주의적 검토가 가능한지 살펴보았다. 물론 이러한 검토가 가장 최적의 권리 분배를 보장하는 대안을 제시해 주지는 못한다. 그러나 이 작업은 패러디 항변과 관련하여‘공정이용’법리에만 전적으로 의존하고 있는 한국 저작권법 체계에 대하여 비판적 사고의 틀을 제공해줄 것이다. 예컨대, 금반언 이론, 포화성의 예외, 사전적 라이선스 의무제도 등이‘공정이론’에 대한 대안으로 제시될 수 있다.

저작권법 제29조 제2항은 일정한 경우에는 영리를 목적으로 하지 않고‘판매용 음반’을 자유롭게 이용하여 공연할 수 있도록 허용하고 있다. 이는 제정 저작권법상 저작권자의 이익이 지나치게 침해되고 있던 문제를 해결함으로써 저작권자를 보호하는 한편, 우리나라의 현실과 국민의 편의 등 공공적인 이용 측면을 고려하여 음악저작물의 공정한 이용을 도모하기 위한 규정이라고 할 수 있다. 이러한 측면에서 저작권법 제29조 제2항에 의해 자유이용의 대상이 되는‘판매용 음반’에는, 일반 공중을 대상으로 판매될 것을 예정한‘시판용 음반’이외에도, 특정 거래 관계에 기초하여 한정된 범위에서 판매된 음반을 비롯해서 특정 대상과 범위에서만 판매된 음반 등 다양한 형태의‘판매’를 통해 거래에 제공된 음반이 모두 포함된다고 해석하는 것이 타당하다. 이와 같은 해석은‘판매용 음반’의 유형을 한정하고 있지 않은 우리 저작권법의 문언에도 부합하는 것이며, 나아가 우리나라의 현실과 국민의 편의 등 공공적인 이용 측면을 고려해서 판매용 음반을 비영리 목적으로 이용하여 공연하는 행위를 허용하고자 하였던 입법자의 의도에도 충실한 해석이다. 이와 달리 저작권법 제29조 제2항의‘판매용 음반’을‘시판용 음반’으로 제한하여 해석한 최근의 서울고등법원 판결은, 판매용 음반을 이용한 비영리 목적의 공연에 관하여는 저작재산권자에 대한 보상도 필요하지 않도록 한 저작권법의 태도와 모순되는 것으로서, 문화와 기술의 발전에 따라 다양한 형태의 음반이 제작∙판매되고 있는 현실과도 맞지 않는 측면이 있어 문제이다.

2차적저작물 작성권은 복제권과 함께 저작권 침해사건에 있어서 핵심을 이루는 중요한 권리로서, 위 권리는 원저작물을 기초로 하되 그와 동일한 또는 실질적으로 동일한 저작물을 작성하는 행위를 넘어서 동일하지는 않지만 실질적으로 유사하면서도 새로운 창작성을 가미한 저작물을 작성하는 행위를 통제할 수 있는 근거가 되는 권리이다. 2차적저작물 작성권을 인정하는 이론적 근거로는 경제학적 이론, 노동보상 이론, 자아계발 이론 등이 주장되고 있으나, 2차적저작물 작성권이 원저작자의 기대 수익의 증가 및 기대수익의 확실성이라는 장점을 통해 저작물을 창작할 인센티브를 증가시킨다는 점이 가장 유명하고, 강력한 이론적 근거로 제시되고 있다. 2차적저작물 작성권에 관한 각 국가들의 입법례는 서로 유사한 면이 많기는 하나 동일하지는 않다. 예를 들어, 한국의 경우 무단으로 작성된 2차적 저작물이라고 하더라도 새로이 부가된 창작적 표현에 대한 저작권 자체는 보호되지만 원저작물의 이용∙저촉관계는 별개의 문제로 다루고 있고, 미국의 경우 무단으로 작성된 2차적저작물에 새로운 창작적인 표현이 부가되더라도 이에 대한 별도의 저작권보호를 하지 않으며, 일본의 경우 원저작자에게 2차적저작물의 저작자와 동일한 권리를 부여하는 방식으로 규정하여, 2차적저작물에 대하여 그 ‘작성권’과‘이용권’을 분리하여 별도로 규정하는 체계를 취하고 있다. 저작권법 제5조의 2차적저작물의 정의 규정 및 대법원 판결의 2차적저작물에 관한 판시내용에 비추어, 2차적저작물의 성립요건으로서는 아래와 같이, (i) 원저작물을 기초로 하되, (ii) 원저작물과의 실질적 유사성을 유지하고, (iii) 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정증감을 가하여 원저작물과 구별되는 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이라고 할 수 있다. 그러나, 원저작자로부터 2차적저작물 작성에 관해 동의나 허락을 받지 않더라도 원저작자에 대한 관계에서 저작권침해로 되는 것은 별문제로 하고 저작권법상 2차적저작물로서 보호된다. 2차적저작물이“원저작물의 이용부분”과“새로운 창작성 또는 창작적인 표현의 부가부분”으로 구성된다고 보는 경우에, 어떠한 2차적 저작자가 원저작물을 기초로 무단으로 2차적저작물을 작성하는 경우 원저작권자의“2차적저작물 작성권의 침해”이외에“원저작물의 이용부분”에 관해서 원저작권자의“복제권”의 침해도 별도로 성립한다고 볼 수 있는지 여부가 문제된다. 이에 대해서는 동일성(또는 실질적 동일성)의 경우에는 복제권의 침해만이 문제되고, 실질적인 개변을 통해 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 새로운 창작성이 부가되었지만 여전히 원저작물과 실질적으로 유사한 경우에는 2차적저작물 작성권 침해만이 문제된다고 하여 유사성의 정도에 따라 두 권리가 서로 배타적으로 적용되는 것으로 보는 견해가 있으나, 2차적저작물 작성권 침해가 인정되는 경우, 2차적 저작자에게 복제권의 이용허락이 부여되어 있지 않는 한, 원칙적으로 복제권의 침해도 중복적으로 성립될 수도 있다고 생각된다.

지상파방송사들과 판도라TV 사이의 분쟁은 동영상 UCC 공유의 저작권법적 문제가 우리에게도 더는 피할 수 없는 현안이 되었음을 보여준다. 대부분의 동영상 UCC가 방송프로그램이나 영화의 일부를 발췌, 편집하고 수정하는 방법으로 만들어지고 있으므로, 이를 업로드하거나 UCC 공유서비스를 통하여 다운로드하여 재생하는 이용자의 행위는 원저작물의 복제, 전송으로써 저작권 침해행위가 되고, 동영상 UCC 공유서비스업자는 이를 방조한 자로서 책임을 지게 될 가능성이 있다. 그러나 동영상 UCC와 그 공유는 동시에 사회적, 문화적으로 수동적인 수용자에 불과하였던 개개인을 능동적인 창조자로 재탄생시키고, 1인의 천재나 통제된 기업이 아닌 분산된 개인들에 의한 집단적 창작이라는 새로운 창작방식을 가능하게 할 잠재력을 갖고 있다. 종래의 저작권법에 따른 규율이 이러한 잠재력을 질식시키지 아니하도록 하기 위하여, 기존의 저작권법의 틀 내에서는 자유이용의 항변을 확장하고, 손해배상을 엄격하게 제한하며, 면책조항을 활용하는 방법을 생각할 수 있고, 나아가 CCL 운동을 활성화하거나 판도라TV 등이 주장하는 이른바‘인용권’을 인정하는 방법을 생각할 수 있으나, 모두 현실적이고 실효성이 있는 대안이라고 하기는 어렵다. 판도라TV가 사적으로 이른바‘인용권’협정을 맺고 있고, 또한 그 전망이 반드시 어둡다고 보이지는 아니한다. 잠정적으로는 이와 같은 사적인 협정에 의하여 질서가 도출될 수 있도록 이해관계자들 사이의 교섭을 촉진하는 법집행이 바람직하다.

본 논문은 오는 07년 6월 29일 시행 예정인 개정 저작권법 및 07년 3월 9일 발표된 저작권법 시행령 안에 대한 비판적 검토 및 향후 저작권관련 입법정책을 수립, 수행함에 있어 경청할만한 정책적 제안을 제시하는데 목적을 두었다. 이 논문을 통하여 디지털 시대에 적합한 저작권체계를 고민하고 이해하는데 도움이 될 수 있기를 바란다. 각 장의 내용을 요약하면; 제 1장은 서론으로 디지털 시대에 적응하는 저작권 패러다임의 변화와 이에 바탕을 둔 연구의 목적과 필요성을 다루었다. 제 2장은 시행 예정인 개정 저작권법에 대한 비판적 접근을 기술하였다.“ 디지털 음성 송신”,“ 공중”의 정의, “특수한 유형의 OSP의 의무”조항에 관한 고찰을 주 내용으로 하였다. 제 3장은 저작권법 시행령 안에 대한 비판적 접근을 기술하였다. 주로 법 104조“특수한 유형의 OSP의 의무”조항을 근거로 하는 시행령안 제52조 내지 제53조에 관한 고찰을 주 내용으로 하였다. 제 4장은 향후 입법 정책에 대한 의견으로 저작권의 제한 및 이용자의 권리에 관한 제안을 주내용으로 하였다. 제 5장은 결론 및 제언으로 새로운 저작권 체계에 관한 발상의 전환을 제언하였다.

저작권법 연혁상 배포권은 복제, 발행 혹은 출판권의 한 내용이었으나 최근 독립하였다. 마찬가지로 대여권은 대개의 입법이 배포권의 한 내용으로 하되 최초판매이론에 따라 저작자의 권리 행사를 제한하였으나, 대여 시장의 발달에 따라 영리 대여를 규제할 수 있게 되고, 최근에는 음반, 프로그램, 영상저작물 등 인정 대상을 확대할 뿐 아니라 독립한 권리로도 인정하게 되었다. 우리 저작권법은 1994년 개정으로 음반과 프로그램에 한해 대여권을 도입하였으나 다음의 문제점이 있다. 첫째 대여 시장이 발달한 도서와 영상저작물에 대해 아무런 권리 규정이 없는바 대상을 확대하여야 할 것이다. 둘째 확대하는 경우 권리의 성질은 배타적 금지권으로 하여 이중가격제, 시차제 등 구체적인 행사방법은 시장 논리에 맡겨야 할 것이다. 셋째 음반의 경우 배포권자가 아닌 실연자에게 대여권을 인정하는바, 대여권은 우리 저작권법에서 독립한 저작재산권이 아니라 최초판매로도 소멸하지 않은 배포권의 한 내용이므로 이러한 모순을 정비하여야 할 것이다.

미 연방대법원은 중앙관리형 서버가 존재하지 않는 P2P 소프트웨어의 온라인 배포와 관련하여 인터넷 파일공유 서비스기업인 그록스터 등에게 저작권의 간접침해 책임이 성립한다는 취지의 판결을 선고하였다. 판결 요지는“저작권을 침해하는 제품의 사용을 장려할 목적으로 배포한 자는, 제3자의 행위를 알고서 단지 배포한 것을 넘어서, 당해 침해를 촉진하기 위하여 행하여진 명확한 표현 또는 그밖의 긍정적인 행동이 증명된 경우, 그 제품의 합법적인 사용에도 불구하고 그 제품을 사용하는 제3자에 의해 야기된 침해행위에 대하여 책임을 진다.”는 것이다. 이러한 그록스터 판결은 P2P 기술 그 자체를 문제삼은 것이 아니라 “침해적 사용을 예견하였을 뿐만 아니라 광고 등을 통하여 유발한 ”적극적유인행위에 초점을 맞춘 것으로 이해될 수 있을 것이다. 그러므로 우리는 문화산업과 기술산업 양쪽의 창작과 발전을 존중하고 보호하고자 한 것으로 그록스터 판결을 파악하는 것이 중요하다. 따라서 이 판결이 문화환경에 미친 영향을 고려하면서 문화와 기술 양 영역에 있어서 비즈니스 모델의 변화를 모색하는 노력이 또한 필요하게 될 것이다.