대상 판결은 ‘트리암시놀론 주사’를 통하여 비염치료를 한 병원에게 원고인 보험사가 피보험자들에 대한 부당이득반환채권을 피보전채권으로 하여 채권자 대위권으로 행사한 사건이다. 대상 판결은 전원합의체 판결로서 피보험자들의 무자력 요건이 갖추어지지 못하였다고 보았을 뿐 아니라, 밀접한 관련성도 부 정하였다. 그러나 반대의견은 보험자가 피보험자에 대하여 갖는 부당이득반환 채권과, 피보험자가 병원에 갖는 진료비 의 부당이득반환채권 사이에 채권자 대위소송의 ‘보전의 필요성’의 요건인 밀접한 관련성이 존재한다고 보았고, 강행규정 위반으로 인하여 진료행위가 무효가 됨으로써 부당이득반환청구권으 로 보험자에게 귀속이 되어야 할 것으로 보았다. 반대의견에서 지적한 것처럼 만약 병원에서 진료비 상당의 부당이득을 스스로 돌려놓지 않는다면, 채권자 대위소송의 보전의 필요성이 인정되지 않을 경우, 병원의 진료비 상당의 이득 을 피보험자들이 스스로 소액의 진료비를 되찾고자 번거로운 소송을 제기할 동인이나 현실적 가능성을 찾기 힘든 것이 현실인데, 환자의 입장에서는 법정 비급여와 임의비급여를 진료 시에 나누어 선택하기 힘들고, 실제로 보험재정 등의 한계를 이유로 국민건강보험에서 제공할 수 없는 진료의 경우, 국민건강 보험의 틀을 벗어나서라도 병원과 환자는 원하는 진료를 받을 수 있어야 할 것임에도 도리어 제한을 가하게 되어 옳지 않다. 보험사는 임의비급여든 법정 비급여든 보험계약에 따라 보험가입자가 받은 시술의 영수증만으로 보험료를 지급하므로 신 의료기술이 빠르게 등장하는 현실에서 임의비급여를 예외적으 로라도 채권자대위소송에서의 무자력 인정의 예외로 두어 밀접 관련성을 인 정할 수 있는 방안에 대하여 고찰하였다. 우리 법문에서 채권자대위권의 행사 에서 무자력의 요건은 명기되어 있지 않음에도 지나치게 엄격하게 해석되어 서는 안 될 것이며, 채권자대위소송의 실효성의 증대를 위하여 채권자대위소 송의 허용범위를 확대해 온 판례의 방향과 프랑스의 채권자대위소송의 개정 및 발전상황, 그리고 민사집행법과의 비교를 살펴보았다.

청탁금지법은 기존 법체계 한계를 보완하는 것이라고 본다. 구체적으로 보면 직무관련성･대가성이 없어도 형벌, 과태료 등으로 제재 가능하다. 그 리고 금품등과 결부되지 아니한 부정청탁행위 그 자체도 규제한다. 이에 더 하여 인적 적용범위도 확대되었다. 그러나 청탁금지법은 제정 및 시행 초기 부터 규정의 모호성이 지적되고 있다. 모호성의 이유는 청탁금지법의 적용 범위 문제, 사회상규와 관련된 부분, 배우자에 대한 규정의 불명확성 그리 고 시행령을 통한 수수가능 금액 등이다. 이러한 문제 중에서 대상판결은 사회상규와 관련된 부분과 공직자 등의 자녀가 수수한 경우 청탁금지법 위 반 여부가 쟁점이다. 특히 대상판결은 공직자의 자녀가 대학원 재학 중 받 은 장학금이 청탁금지법상 금품 수수에 해당하는지가 문제가 된 사안이다. 이에 대하여 대상판결과 원심은 공직자의 자녀가 받은 장학금을 공직자가 받은 것과 동일시할 수 있으므로 청탁금지법에 위반된다고 판단하였다. 대상판결의 쟁점은 두 가지로 정리할 수 있다. 첫째, 공직자등이 직접 수수하지 않고 제3자가 수수한 경우, 이때 공직자등이 수수한 것 으로 동일시할 수 있는지 여부이다. 둘째, 청탁금지법 제8조 제3항 제8 호에 규정된 ‘사회상규에 따라 허용되는 금품등’의 해당 여부이다. 대상 판결이 근거 법률로 보는 청탁금지법 제8조 제1항의 규정은 법 해석이 필요한 것인지 의문이다. 다시 말해 청탁금지법 제8조 제1항에 규정된 법 문언이 모호하거나 명확하지 않으므로 별도의 법 해석이 필요하지 않다는 의미이다. 이와 같다면 대상판결에서 밝힌 논거는 타당하지 않 으며, 제3자를 포함하여 확장해석할 이유가 존재하지 않는다. 다음으로 대상판결은 청탁금지법 제8조 제3항 제8호에 규정된 ‘사회상규에 따라 허용되는 금품등’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 대상판결과 국민권 익위원회는 이에 대한 판단기준으로 “금품등 제공자와 공직자등과의 직 무관련성의 내용, 금품등 제공자와 공직자등과의 관계, 금품의 내용 및 가액, 수수 시기와 장소, 수수 경위 등을 종합적으로 고려하여 판단한 다”라고 제시하고 있다. 제시된 판단기준에 따르면 금품등 제공자와 공 직자등과의 직무관련성은 존재하지 않으며, 금품등 제공자와 공직자등 과의 관계도 특별히 새겨야 할 관계로도 보이지 않는다. 이러한 판단기 준에 따라 보면 대상판결의 판단은 적절하지 않다.

장애의 본질은 손상이 있는 사람들에 대한 사회의 부적절한 대응에서 비롯 된다고 보아야 한다. 장애인도 비장애인과 동등하게 『헌법』이 보장하는 인간 으로서의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 가지고, 국가는 이를 보장할 의무가 있다. 그런데『장애인복지법』시행령 제2조 제1항 [별표1]은 위 법의 적 용을 받는 장애의 종류를 15가지로 나열하였다. 여기에 들어있지 않은 투렛 증후군 진단을 받은 사람의 장애인등록 신청이 거부 된 데 대하여 대상판결 은『장애인복지법』이나 위 법 시행령의 체제와 취지 등 여러 사정을 종합하여 위 조항을 한정적 열거가 아닌 예시적 열거로 보고, 나아가 적극적으로 인용 처분이 내려져야 한다는 전제에서 거부처분의 위법성을 논하면서 유추의 방 법까지 동원하였다. 장애의 종류가 아니라 장애의 경중에 따라 국가의 보호대 상에의 해당 여부를 정하는 것이 『헌법』이 정한 평등의 이념에 부합하며, 법 을 해석함에 있어서는 법적 안정성을 저해하지 않는 범위에서 구체적 타당성 을 찾아야 하므로, 보다 적극적인 실효성 있는 구제책을 낸 대상판결은 장애 인복지의 지평을 넓히는 의미 있는 판결이다. 다만, 대상판결 후에도 개정된 시행령이나 보건복지부 고시 등을 통하여 새로운 유형의 장애 인정이 거의 제한되고 있는바, 하루빨리 시정되어야 할 것이다.

채권자는 대한민국 민법 제406조에 의하면 채무자와 수익자간의 사해 행위의 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 이‘취소’의 효과는 수 익자에게만 미치는 것으로, 채무자와 수익자간의 법률 행위는 영향을 받지 않는다. 그래서 수익자는 유효하게 재산 등을 취득하게 되는 것이되, 취소 채권자의 취소 청구에게는 어쩔 수 없이 수인하는 한으로만 보유하게 된 다. 이것이 채무자에게 효과 없음을 뜻하는, 소위 상대적 효력이고 채권자 취소권의 본질이다. 대상판결은 양도된 채권이 사해행위가 되어 채권자취 소권의 대상이 될 때, 추심된 부분은 직접 수익자로부터 반환받을 수 있으 나, 추심되지 않은 금액에 대해서는 위 상대적 효력의 결과 채무자가 다시 채권의 소유자가 되는 것이 아니므로 채무자를 대위해서도 받을 수 없다고 한다. 그런데 민법 제406조에는 ‘원상회복’도 법정되어 있어서 문언대로 해 석하여 이뤄진다면, 채무자에게 채권의 소유권이 다시 귀속한다고 볼 수 있어서 위의 상대적 효력과는 모순적인 결과를 야기할 수밖에 없고 대상판 결의 결론에 의아해 할 수 있다. 이 부조화는 상대적 효력을 유연하게 적 용하든지 원상회복을 축소해석하든지해서, 개별 판결에서 구체적 타당성에 따라 겨우 해결해 오고 있는 실정이다. 그렇다면 상대적 효력으로 인해 원 상회복은 취소채권자의 청구에 대한 집행에 준비되는 한도로만 필요한 것 으로 해석하여 채권자취소의 소로 수익자가 채무자의 재산에 대해서 책임 을 지는 결과가 초래된다고 해석할 필요가 있는 것이다. 이렇게 해석된 ‘원 상회복’ 이후에는 민법 제407조에 의해서 다른 일반 채권자들의 집행에의 참가가 이뤄져서 채권자 평등주의가 실현된다고 해석함이 상당하다. 이런 효과가 다른 일반 채권자들 모두에게 미친다고 하는 것은 채권자취소권의 근원적 본질인 상대적 효력과는 아무런 관련이 없다. 채권자취소권과 관련 된 일본 민법의 개정은 위 채권자취소권의 본질과 세계적 추세와는 반대 방향인 채무자에 대해 효력이 있는 것으로 되었는데, 이것은 채권자취소권의 본질을 오도하는 것이 된다. 그러므로 대한민국 민법의 채권자취소권의 개정 방향은 세계적인 표준이자 채권자취소권의 본질대로, 채권자취소판결 로 책임법적 무효가 생겨서 일탈재산을 수익자에게 유지한 채로 집행하는 방법을 따르는 것이어야 한다고 본다.

최근 P2E 게임에 관한 게임물관리위원회의 등급분류 취소 처분 등의 적 법성 여부가 법원에서 다투어져 관심이 집중된 바 있다. P2E 게임인 스카 이피플사의 ‘파이브스타즈 for klaytn’과 나트리스사의 ‘무한돌파 삼국지 리버스’에 대한 판결이 잇따라 나온 것이다. 게임사의 등급분류결정취소처 분 취소 청구는 모두 기각되었지만 법원이 처음으로 P2E 게임의 게임산업 법 위반 여부를 검토한 점에서 의미가 있고, 위 사건의 법적 쟁점 등은 이 후 게임산업 진흥 관련 입법 논의에서 어떠한 형태로든 영향을 미칠 것이 다. 특히 ‘파이브스타즈 for klaytn’은 게임을 통해 NFT를, ‘무한돌파 삼국 지 리버스’는 무돌토큰을 받아 이를 현금화 할 수 있는 구조를 갖고 있어 사행성을 조장하는 게임물인지 여부가 문제되었다. 이 중 일명 파이브스타 즈 판결의 경우 NFT를 이용하여 게임 아이템을 자산화 하는 것과 관련하 여 NFT 내지 NFT가 화체된 아이템의 성격 등을 비교적 구체적으로 판단 하기도 하였다. 이와 더불어 NFT가 결합된 게임과 관련하여 명확한 기준 이 설정되지 않은 상황에서 전문적·기술적인 영역에 속하는 게임물의 사행 성에 대한 게임물관리위원회의 판단재량은 존중될 필요가 있다고 의견을 피력하기도 하였다. 게임 산업은 그동안 눈부신 성장을 하였고 우리나라 경제에 미치는 효과 도 상당하다. 올해 5월에는 정부에서 게임 산업 육성을 위해 ‘5개년 게임 산업 진흥 종합계획’을 발표하기도 하였다. 이처럼 게임 산업에 대한 이해 와 접근 방식 등은 게임산업법 제정 당시와 많은 차이가 있다. 따라서 입 법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정이 변화된 모습 을 보이고 있으므로 현재 상황에 맞는 새로운 해석 기준을 도출하는 것이 타당하다. 경품의 제공을 원칙적으로 금지하는 규제 방식은 게임 산업 발전 에 걸림돌로 작용하고 있어 경품의 제공을 원칙적으로 허용하되 예외적으 로 금지하는 방식으로 규제를 개선할 필요가 있다.

이 글은 형법이론 중 이원적 불법론의 관점에서 대상판결에 드러난 문 제점을 검토하는 것을 목적으로 하였다. 그 수행을 위한 작업으로서 대상 판결의 내용을 분석한 결과, 대상판결이 저작물을 무단으로 업로드함으로 써 성립하는 저작권법상 공중송신권 침해죄를 계속범으로 보면서, 종래 대 법원이 판시한 방조범의 성립범위를 보다 넓힘으로써 링크 글 게시자에 대 한 공중송신권 침해죄의 방조범 성립을 긍정하고 있음을 확인하였다. 그러 나 행위불법과 결과불법을 동시에 고려하는 형법의 이원적 불법론의 관점 에서 볼 때, 대상판결의 태도는 어느 모로 보나 그 타당성을 지지하기 어 렵다. 이 글이 저작권법의 벌칙 자체나 그 적용에서 나타나는 형법이론적 문 제 전반에 관하여 살피는 것에 이르지 못한 점은 본 연구의 한계라고 할 수 있다. 이 글을 계기로 이러한 점들에 대해서까지 나아가 두루 살피고 향후 저작권법과 형법 분야 간에 상호 의견 교류가 촉진될 수 있기를 기 대한다.

대법원은 그동안 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 ‘피고인이 구속된 때’란, 원래 구속제도가 형사소송의 진행과 형벌의 집행을 확보하기 위하여 법이 정한 요건과 절차 아래 피고인의 신병을 확보하는 제도라는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받는 경우를 의미하고, 피고인이 해당 형사사건이 아닌 별개의 사건, 즉 별건으로 구속 되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형 중인 경우는 이에 해당하지 않는다고 판시하여 왔다. 그러나 대법원 2024. 5. 23. 선고 2021도6357 전원합의체 판결에서 구속의 범위를 “별건으로 구속되어 있는 경우 및 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우”로 확장하였다. 본 논문에서는 먼저 법문언의 통상적 의미와 가능한 의미의 개념 등을 살펴봄으로써 ‘법문언의 가능한 의미’라는 동일 기준을 사용하고도 서로 다 른 결론을 도출한 대법원판결을 분석하였다. 이를 통해 대상판결에 한정된 결론으로, 형사소송법 제33조 제1항 제1호 의‘피고인이 구속된 때’란 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받 는 경우를 의미한다고 판시한 종래의 판례 법리로도 대상판결 사안을 해결 하는데 별다른 문제가 없다는 의견을 제시하였다. 나아가 구속의 개념을 명확히 하기 위해 ① 구속의 개념 정의를 형사소 송법에 새롭게 규정하는 방안 ② 구인과 구금의 개념을 정의하는 방안 ③ 구속의 범위를 확장하는 방안을 살펴보고, 독일형사소송법 제140조 제1항 제5호를 참고하여 형사소송법 제33조 제1항 제1호를 개정하는 입법론을 제시하였다.

우리나라에서 플랫폼 노동 종사자가 전체 취업자에서 차지하는 비중은 상당하며 그 규모는 앞으로 계속해서 증가할 것으로 예상된다. 플랫폼 노 동은 진입장벽이 낮아 기존에 노동에서 소외된 사람들에게 노동의 기회를 제공한다는 점을 긍정적으로 평가할 수 있으나, 그 이면에는 낮은 소득과 불안정성, 열악한 노동환경 등의 문제가 존재한다. 플랫폼 노동 종사자는 대체로 근로자 아닌 자영업자로 평가되기 때문에 노동법과 사회보험의 안 전망에서 벗어나 있는 것이다. 이러한 이유로 플랫폼 노동이 출현하였을 때부터 이들에 대한 보호방안이 논의되었고 우리나라도 현재 정부와 일부 정당을 중심으로 플랫폼 노동 종사자를 보호하기 위한 입법이 추진되고 있 다. 이러한 상황에서 최근 플랫폼 노동 종사자의 근로자성을 인정한 최초 의 대법원 판결이 있었다. 대상판결은 플랫폼을 활용하여 노무를 제공하더 라도 종속성이 인정되면 근로기준법상 근로자에 해당한다고 판단하였다. 특히 플랫폼 노동의 특성들을 고려하여 기존 근로자성 판단기준에 관한 법 리를 유연하게 적용해야 한다고 하였고, 플랫폼 사업자가 자신의 책임을 회피하기 위하여 일부 권한을 자회사나 협력업체에게 부여하고 계약의 당 사자로 나서지 않은 위장된 관계를 근로관계로 바로 잡았다는 점에서 의의 가 있다. 다만, 대상판결이 위와 같이 플랫폼 노동의 특성을 고려하였지만, 이를 근거로 근로자성 판단기준을 구체화하지 않은 것은 아쉬움으로 남는다. 플 랫폼 노동의 경우 그 유형과 노무제공의 성격이 다양하고, 특정 사업자와 의 전속적 관계를 주장하기 어려우며, 자동화된 알고리즘에 의해 지휘 ․ 감독이 이루어지는 특성이 있다. 이러한 특성을 고려할 때 ‘플랫폼의 자동 화된 알고리즘을 통한 지휘 ․ 감독’, ‘플랫폼에 대한 경제적 의존성’을 플 랫폼 노동 종사자의 근로자성 판단에 있어서 주요 기준으로 고려할 필요가 있다. 또한, 플랫폼의 운영에 다수의 당사자가 관여할 때 플랫폼 노동 종 사자에 대하여 의무를 부담하는 사용자에 대한 판단기준을 명확히 할 필요 도 있다. 한편, 대상판결의 취지를 고려하면, 플랫폼 노동 종사자를 보호하기 위 한 법률을 제정하는 경우 플랫폼 노동 종사자를 자영업자로 정의하여 그 지위를 고착화시키는 것보다는 다양한 유형이 존재할 수 있음을 전제한 다 음, 종속성이 강하게 인정되어 근로자성을 인정할 수 있는 경우에는 노동 법상 근로자의 지위를 부여하고, 근로자에 해당하지 않는 플랫폼 노동 종 사자에 대해서는 노동법의 일부 규정과 플랫폼 운영자와의 거래에 있어 공 정거래에 관한 규정들을 두어 이들을 보호할 필요가 있다.

현행 신탁법은 우리 사회가 고령화사회로 급격하게 진행됨에 따라 피 상속인의 의사를 최대한 반영함과 더불어 유연한 재산승계제도를 구축하 기 위하여 구 신탁법에 없던 유언대용신탁을 전격 도입하였다. 신탁법 제59조에서 규정하고 있는 유언대용신탁은 위탁자의 사망 시에 수익자로 지정된 자가 수익권을 취득하는 신탁 또는 위탁자의 사망 이후 에 수익자가 신탁재산으로부터 급부를 받는 신탁을 의미한다. 유언대용신 탁의 도입 이후 관련 시장은 빠르게 성장하고 있고, 필연적으로 유언대 용신탁을 둘러싼 분쟁 또한 증가하는 추세이다. 대법원 2024. 4. 16. 선 고 2022다307294 판결은 이러한 배경에서, ① 유언대용신탁에 있어 수 탁자가 신탁재산에 관한 유일한 수익자가 되는 신탁은 허용될 수 없다고 판단하는 한편, ② 위와 같은 신탁이 설정된 경우 신탁법 제5조 제2항이 규율하고 있는 목적이 위법하거나 불능인 신탁에 해당하여 무효라는 점 을 분명히 하고, 나아가 ③ 이러한 경우라 하더라도 위탁자가 사망하기 전 수익자를 위탁자로 지정하여 수탁자로 하여금 신탁재산을 관리 또는 운용하도록 한 부분은 신탁법 제5조 제3항에 따라 유효하게 존속할 수 있는 가능성이 존재한다는 점을 최초로 확인하였다는 점에서 그 의의가 적지 않다. 다만 잔여재산수익자와 귀속권리자는 엄격히 구별되는 개념이라는 점 을 고려하면 위 판결이 파기환송심에서 추가적으로 심리가 필요한 대상 을 지적하는 과정에서 귀속권리자만 언급하고 잔여재산수익자를 누락한 점과 신탁행위상 잔여재산수익자나 귀속권리자에 관한 지정이 없는 상황 에서 신탁법 제101조 제2항의 유추적용 가능성을 판단하지 않은 점 등 은 아쉬운 대목이다.

공판이 진실발견의 장이 되어야 한다는 데는 많은 사람들이 동의할 것이 다. 우리 법 제310조의2도 법정에서의 진술을 최상위에 두고 있다. 이 점 은 대륙법의 직접심리주의이든 영미법의 전문법칙이든 차이가 없다. 사실 판단자가 법정에서 진술을 듣고 진실을 발견하라고 한다. 하지만 이러한 원칙에 모두 예외를 두고 있다. 전문법칙에도 법정 외 진 술을 사실인정의 자료로 쓰는 예외가 꽤 규정되어 있고, 직접심리주의에서 도 법관 앞에서 한 진술은 법정 외 진술이어도 증거로 할 수 있는 길을 열 어두고 있다. 이제 문제는 수사기관이 작성한 서류라면 조금 더 폭넓게 증거능력의 예 외를 인정할 것인가? 검증조서에 수사기관의 목격 진술을 적고, 압수조서나 수사보고서에도 적게 할 것인가, 하는 점이다. 그건 아니라고 본다. 예외가 원칙을 훼손하지 않도록 하기 위해서는 우리 대법원이 어느 지점 에선가 ‘더는 안 된다’는 말을 해 주어야 한다. 검증조서와 압수조서, 수 사보고서에 들어가 있는 진술의 증거능력에 대한 법원의 꼼꼼하고 단호한 검토를 기대하는 이유다. 중요한 것은, 증거서류 규정의 합리적 해석을 통 해 공판중심주의를 강화하는 것이기 때문이다.

공인중개사법에 따라 개업공인중개사는 중개의뢰인에게 중개대상물의 확인ㆍ 설명의무를 부담한다. 이러한 개업공인중개사의 의무는 중개의뢰인이 중개대 상물에 관한 계약을 체결할 것인가의 여부 및 어떠한 내용으로 체결할 것인가 를 결정하는 데 중요한 역할을 한다. 다만, 개업공인중개사의 확인ㆍ설명의무 의 범위를 어디까지 인정할 것인지 그리고 개업공인중개사의 의무위반과 중개 의뢰인의 손해 사이의 상당인과관계를 어떠한 기준으로 인정하여 개업공인중 개사의 손해배상책임을 부담시킬 것인지에 대해서는 다양한 논의가 존재한다. 대상판결은 신탁등기가 경료된 중개대상물을 중개하는 경우, 개업공인중개사 가 중개대상물이 신탁재산이라는 사실을 중개의뢰인에게 설명한 것만으로 확 인ㆍ설명의무를 다하였다고 볼 수 없고, 그 중개대상물을 임차하면 발생할 수 있는 위험에 대하여 구체적으로 확인ㆍ설명하여야 한다고 판시하였다. 나아가 이러한 개업공인중개사의 의무위반이 없었다면 중개의뢰인이 그 중개대상물 에 대한 임대차계약을 체결하지 않았을 것이라는 이유로 개업공인중개사의 의무위반과 중개의뢰인이 임차보증금을 반환받지 못해 발생한 손해 사이에 상당 인과관계가 인정된다고 보았다. 이러한 대상판결의 판단은 향후 개업공인중개 사의 확인ㆍ설명의무의 범위와 더불어 그 위반과 손해 사이의 상당인과관계의 인정여부에 중요한 기준이 될 것으로 생각된다.

선원법 제55조 및 제56조에 따라 선박소유자가 선박소유자의 파산 등의 사유 로 퇴직한 선원이 받지 못할 체불임금의 지급을 보장하기 위해 가입하거나 조 성하여야 하는 기금 등은 그 명칭 여하에 불구하고 그 법적 성질은 보험으로 보아야 한다. 나아가 선원법 제56조에 따른 보험은 영리를 목적으로 하지 않고 선원의 체불임금을 보장하기 위해 마련된 제도라는 점에서 공보험의 성질을 가지고 있지만 본질적으로 보험계약자인 선박소유자의 보험료에 의해 운영된다 는 점에서, 국가의 재정에 의해 운영되고 있는 임금채권보장법상 임금채권보장 제도와는 구별된다. 따라서 선박소유자의 파산선고 등의 사유로 인해 퇴직한 선원의 퇴직금의 지급을 강력하게 보호함으로써 선원의 기초생활을 보장하고 자 하는 선원법의 입법취지를 감안하더라도, 보험자가 인수하지 않은 위험까지 보상대상으로 확대할 수는 없다. 이를 위해서는 선원법상 임금채권보장을 위해 서도 임금채권보장법과 동일하게 재정투입을 통한 운영으로 제도적 보완이 이 루어져야 할 것이다. 이 사건 대법원과 원심은 선원법 제56조 제1항의 해석에 있어 동 조항의 입법취지 등을 고려하면, 보험자인 피고의 보상의무의 전제인 보험사고가 반드시 보험기간 내에 발생할 필요가 없다고 판시하였지만, 위 조 항의 입법취지와 문언해석상 피고의 보상의무는 보험기간 내에 발생한 선박소 유자의 파산선고 등으로 인해 선원이 퇴직금을 지급 받지 못하고 퇴직한 경우 로 한정하여야 한다. 한편 선원법 제56조 제1항 및 제2항 제2호에 따라 보험자 는 동 법 제55조에 따른 퇴직금의 일정액의 지급을 보장하여야 한다. 이 사건 에서 대법원은 선원법 제56조 제2항 제2호에 따른 보험자의 보상대상을 동 법 제55조 제1항 본문 및 제5항에서 정한 법정퇴직금이라는 취지로 판시하였다. 그러나 선원법 제56조 제2항 제2호는 보험자의 보상대상을 동 법 제55조라고만 규정할 뿐이고, 제55조 제1항 단서를 제외한다고 명시하지 않고 있다. 법률의 문언해석에 충실할 경우, 위와 같은 대법원 판결이유는 선 듯 이해하기가 어렵 다. 나아가 선원법 제55조 제1항 단서에 따라 법정퇴직금을 하회하지 않는 수 준의 퇴직금제도를 노사 간의 합의에 따라 정하였음에도 불구하고, 정작 제56 조 제2항에 따른 체불임금의 지급에 있어서는 제55조에 따른 법정퇴직금만을 보상범위로 한정하는 것은 위험의 크기에 상응한 보험료 납입과 보험금 지급의 법률관계를 흔드는 것으로서 수긍하기 어렵다.

대법원 2023. 1. 12. 선고 2021다201184 판결(이하 ‘대상판결’)은 유신 정권 긴급조치로 인한 국가배상청구권의 소멸시효가 완성되지 않았다고 본 판결이다. 대상판결은 긴급조치로 인한 국가배상책임을 인정한 대법원 202 2. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체판결의 후속 판결이다. 대법원은 대상판결에서 불법행위에 관한 소멸시효 특칙인 민법 제766조에도 권리를 행사할 수 있는 때로부터 소멸시효가 진행한다는 민법 제166조 제1항이 적 용된다고 전제한 뒤, 원고의 국가배상청구가 사실상 불가능한 상황이 장기간 지속되어 왔음에 주목하여 원고가 가지는 국가배상청구권의 소멸시효 기산점 을 뒤로 늦추었다. 이로써 대상판결 사안에서 소멸시효 완성은 부정되었고 피해자의 권리보호 가능성이 확장되었다. 긴급조치라는 역사적 과오에 대한 실질적인 피해 회복도 구현할 수 있게 되었다. 판결 사안에 드러난 피해자와 가해자의 상호관계, 이들이 처해 있던 상황과 이들 각각에 대한 비난 가능성, 나아가 긴급조치가 가지는 역사적, 사회적 맥락 및 그 피해자 구제라는 역사 적, 사회적 요청, 그리고 이에 결부된 공적 가치와 이익을 고려한다면 대상판 결과 같이 소멸시효 기산점을 늦춤으로써 시간의 경과로 발생한 법적 위험을 국가에 종국적으로 부담시키는 것이 타당하다. 국민의 기본권을 보장해야 할 국가가 불법행위를 저지르고도 국가 스스로 오랫동안 그 기본권 침해로 인한 사법적 구제를 막아 왔다는 사안의 특수성에 비추어 볼 때도 그러하다.

이 사건은 우리나라 해운산업에 큰 영향을 미친 H해운 파산으로 인하여 발생 한 여러 유형의 법적분쟁 중 한 가지이다. 그 중 정기용선계약에 있어 회생절차 의 개시에 따른 계약 해지에 관한 손해배상채권의 준거법 결정과 정기용선계약 에 있어 반선시 잔존유 반환채권의 문제 및 영국법상 상계의 적용 문제 등 다양 한 쟁점이 존재한다. 이와 관련한 주요 쟁점 중 정기용선계약의 반선시 계약서식에 따른 잔존유 반 환채권의 문제에 대해 살펴보고, 준거법이 외국법인 영국법으로 지정된 경우에 있어 상계의 문제에 대해 검토하였다. 우선 NYPE 1946과 1993 서식을 사용하는 경우와 NYPE 2015 서식의 사용에 는 많은 차이가 있으므로 앞의 서식을 사용할 때는 추가약관을 보완할 필요가 있다. 특히 이 사건의 핵심인 정기용선계약의 중도해지에 따른 잔존유 반환채권 의 경우 NYPE 1946 서식에서는 제외되지만, NYPE 2015 서식에서는 포함시키고 있음을 인식할 필요가 있다. 그 다음으로 영국법상 중도해지에 대한 상계의 문제는 보통법상 상계와 형평 법상 상계의 적용에 있다. 영국 법원과 한국 법원의 판단은 실체법적인 성격을 포함하고 있으므로 보통법상 상계가 적용된다는 것이다. 타당한 판단이지만 준 거법으로 영국법이 적용되는 경우 운송계약에 있어 항해용선계약과 정기용선계 약의 청구원인별 상계 허용에 대한 입장은 다른 경우도 있으므로 추가 검토가 필요해 보인다. 이러한 결과를 토대로 향후 실무적으로 참조가 되기를 기대한다.

연구대상판결은 크게 두 부분으로 구성되어 있다. 첫째, 민법 제663조 제2항과 제3항에 의해 도급인의 ‘하자보수청구권’과 ‘하자 보수에 갈음하는 손해배상채권’은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 도급인에 대한 ‘공사대금채권’과 동시이행의 관계에 있고, 이로 인해 도급인이 하자보수나 이에 갈음하는 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한 도급인의 공사비 지급채무는 이행지체에 빠지지 않는다. 둘째, 수급인의 공사비채권의 변제기는 건물의 준공, 인도일이고, 도급인의 하자 보수에 갈음하는 손해배상채권의 변제기는 도급인이 그 권리를 행사한 때인데, 도급인이 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 자동채권으로 하고, 수급인의 공사비잔대금채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 경우, 상계적상일 다음날이 아니라 “상계의 의사표시를 한 다음날”부터 이행지체에 빠진다. 연구대상판결은 동시이행의 범위에서 전부거절설에 기초하고 있다. 그러나 전부 거절설을 취한 이유에 대해서는 밝히지 않고 있다. 그러나 연구대상판결에서 동시이행의 항변권에 기해 전부거절설을 취한 것은 i) 하자보수에 갈음한 손해배상채권과 보수채권 사이의 동시이행의 항변권은 비쌍무계약상 동시이행의 항변권에 해당하므로, ii) 제667조 제3항에서 제536조 를 준용한 취지를 살펴 그 동시이행의 항변권에 기한 이행거절의 범위를 결정할 필요가 있는데, iii) 그 준용의 취지가 하자보수에 갈음하는 손해배상채권에 기한 상계권을 대금감액적으로 행사할 수 있도록 특별히 동시이행관계를 설정한 것 이라고 보는 것이 가장 적절한 설명이 될 수 있을 것으로 보인다. 또한 상계적상일 다음날이 아니라 상계의 의사표시 다음날부터 잔여보수채무의 이행지체책임을 지도록 한 것은 i) 하자보수에 갈음한 손해배상청구에서 하자 보수비용의 확정이 현실적으로 용이하지 않다는 현실적인 문제를 고려하여 그 하자보수비용 확정 전에 보수채무의 변제기가 도래하는 상황에서 도급인이 하자보수에 갈음하는 손해배상채권에 기한 상계권을 대금감액을 위해 행사할 수 있도록 제667조 제3항에서 제536조를 준용하여 하자보수에 갈음하는 손해 배상채권에 기한 동시이행의 항변권의 행사로 보수채무 전부를 거절할 수 있다는 현실적 관점과 ii) 상계의 소급효가 전부거절설에 의한 이행지체책임의 면제이익을 뒤집을 수 없다는 이론적 관점에서 정당화될 수 있다고 본다.