불공정무역조사법 제4조 제1항 각 호에서는 우리나라 무역위원회의 조 사 대상이 되는 불공정무역행위 유형에 대하여 규정하고 있으며, 이 중 제1호에서 지식재산권 침해 물품 등의 국내 수입, 수출 행위 등을 규정하 고 있다. 불공정무역조사법상 지식재산권 침해 행위에는 특허권, 실용신안 권, 디자인권, 상표권, 저작권, 저작인접권, 출판권, 데이터베이스 제작자 의 권리 및 반도체집적회로의 배치설계권이나 지리적 표시 및 지리적 표 시권 또는 영업비밀 침해까지 포함되나, 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행 위는 규정하고 있지 않다. 불공정무역조사법상의 조사와는 별도로 부정경쟁방지법에서는 부정경쟁 행위 조사제도를 운영하고 있는데, 이를 무역위의 불공정무역행위 조사제 도와 비교해 보고, 불공정무역조사법상 조사대상이 되는 지식재산권 침해 범위에 부정경쟁행위의 추가여부의 타당성, 적절성을 검토해 볼 필요가 있다. 이를 위해 본 연구에서는 먼저 불공정무역조사법과 부정경쟁방지법 상의 조사제도를 비교분석하고, 각 제도의 운영 실태 및 현황을 조사하여 분석하였다. 다음으로 해외 주요국에서 불공정무역행위 조사제도의 현황 및 관련 법규를 조사하여, 해외에서 불공정무역 조사대상에 부정경쟁행위 를 포함하고 있는 사례를 살펴보았다. 이를 통해 불공정무역조사법상 지 식재산권 침해 범위에 부경법상 부정경쟁행위의 추가여부의 타당성을 법 리적으로 검토하고, 관련 고려사항을 제시하였다.

팬픽션은 처음에는 같은 취향을 지닌 마니아층에서 무상으로 공유되었지만, 과학기술의 발전으로 인해 많은 사람이 인터넷을 통해 팬픽션을 접하게 되었다. 그중 대중들의 많은 사랑을 받은 팬픽션은 출판이 되기도 하였다. 팬픽션은 원작의 캐릭터와 인물관계를 이용해 스토리를 풀어나간다는 특징을 지니고 있어 상업적으로 출판이 되는 경우 원저작자와의 법정 다툼을 빚기도 한다. 2018년 8월 16일, 중국의 첫 팬픽션 사건에 대한 법원의 1심 판결이 진행되었다. 법원은 피고 강남에 대해 즉각 부정경쟁행위를 중단하고, 원고에 대해 손해 배상과 재고 서적을 소각할 것을 명하였다. 해당 판결은 저작권법의 보호를 받지 않는 원저작물 속 인물 요소들을 사용한 팬픽션에 대해 부정경쟁방지법으로 규제하는 것이 타당한지에 대한 논의를 촉발했다. 해당 논문은 ‘차간적소년 사건’을 통해 저작권 법의 보호를 받지 않는 원저작물속 인물 이름⋅ 인물관계 등 요소들을 사용한 팬픽션을 부정경쟁 방지법으로 규제하는 것이 타당한지에 대해 살펴 보았다. 피고는 <차간적소년>에서 원고의 원저작 물속 인물 이름, 인물관계 등 추상적인 요소만 차용하였고 구체적인 인물이나 스토리 면에서 원작과는 뚜렷한 차이점이 존재한다. 저작권법의 보호가 부여되지 않는 성과를 부정경쟁방지법의 일반 조항으로 넓게 해석하여 쉽게 확대 적용하는 것은 타당하지 않다.

과거 2015년 이전 게임소송 분쟁들은 게임물을 보호하기 위하여 지식재산권의 보호를 모색하는데 주로 쟁점이 있었다. 게임 내 이미지, 캐릭터 등과 같이 게임 속 창작물은 저작권법에 의한 보호를 받을 수도 있다. 게임 내 로고, 심볼 혹은 표장은 상표권에 의한 보호를 받을 수도 있다. 그러나 게임의 명칭, 게임 규칙, 아이템 기능 등과 같은 그 외의 게임요소들은 단독으로는 저작권이나 상표권 보호를 받기가 어려웠다. 최근, 게임 지적재산권 및 게임 사업 운영 관련 소송 과정에서 부정경쟁방지법 위반의 쟁점이 함께 제기되는 경우가 발생하고 있다. 본고는 가장 최근인 2019년부터 2021년 5월까지 선고된 한국, 미국, 일본 게임 판례 중 부정경쟁방지법 쟁점을 다룬 사례들을 살펴본다. 최근 사례에 등장한 부정경쟁행위 유형은 크게 타인의 성과물을 무단 사용하고 경제적 이익을 해하는 일, 타인의 상품 혹은 그와 유사한 것의 표시를 자신의 영업 에 사용하는 것이다. 관련 분쟁이 독점거래 규제법 위반으로 확장되는 경우도 있다. 부정경쟁방지법에 의한 보호는 전통적인 지식재산법에 의하여 보호하기 어려운 영역도 포섭이 가능하다. 그러나 보호범위가 확장될 수록, 이는 한편으로 게임 개발자들이 새로운 게임을 제작할 경우에 타 게임의 창작물 혹은 게임 회사의 성과물을 침해할 수 있는 위험이 증가함을 의미하기 때문에 주의할 필요가 있다.

산업보안에 대한 중요성이 강조되면서 산업기술 유출과 관련된 행위를 규율하는 법률들의 모습도 더욱 다양화 되고 체계화되고 있다. 그러나 우리는 기존의 범죄행위는 물론이고 산업기술유출 관련 범죄로 인해 처벌받은 사건들을 놓고 일반시민은 물론이거니와 법조인들의 의견과 해석이 갈리는 현상을 종종 목격해왔다. 본 연구는 상대적으로 새롭게 조명 되고 있는 산업기술유출 관련 범죄를 규율하는 영역에서 법조 전문가들의 상이한 죄명 적용의 현상을 관찰하고 최종 양형에 영향을 미치는 요인들을 검사와 법관 집단 비교를 통해 살펴보는 것을 주요 목적으로 하였다. 이를 위하여 검찰에 의해 기소된 사건과 법관에 의해 인정된 사건의 죄명을 분류하여 최종 선고에 영향을 미치는 요인들을 살폈다. 연구에 사용된 자료는 2016년까지 산업기술유출 범죄로 기소된 사건들을 대 상으로 하였고 분석방법은 판결문 내용분석 방식을 선택하였다. 분석에 사용된 종속변수는 유무죄선고, 징역형 선고, 집행유예 선고이다. 독립변 수들로는 범죄자들의 인구학적 요인, 법조인정보, 범죄행위 상황요인, 재판부의 형식을 주요하게 살폈다. 이러한 자료들을 내용분석 방식으로 변 수화하였고 최종적으로는 다중선형회귀분석과 로지스틱 회귀분석을 통해 영향을 미치는 요인들을 밝혀내었다. 연구 결과에 따르면 기소한 죄명과 판사가 인정한 죄명이 상이하기도 하고, 상이한 결정요인차이가 발생하기도 하였지만, 공통적이면서 반복적으로 변호인의 유형과 재판부의 유형(합의부 재판부)이 기소죄명과 선고 죄명 기준으로 유의미한 양형차이 유발 요인으로 도출되었다. 개인의 인구학적 요인들은 법조인 정보가 삽입되면서 그 영향력이 희석되었다. 더욱 구체적인 연구결과 및 함의들은 본문에서 논의하기로 한다.

다양한 유형의 부정경쟁행위를 규제하기 위해 2014년 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률(이하 “부정경쟁방지법”) 제2조 제1호 차목 (이하 “부정경쟁행위 일반조항”)이 도입되었다. 부정경쟁행위 일반조항은 “상당한 투자나 노력으 로 만들어진 성과”이기만 하면 모두 보호대상으로 삼고 있다. 그 결과, 일정한 매장의 분위기와 같은 트레이드 드레스, 기존 지식재산권법률로 보호되기 어려웠던 일정한 아이디어, 퍼블리시티권, 일정한 경제적 가치를 창출할 수 있는 거래상 지위도 부정경쟁방지법으로 보호될 여지가 있게 되었다.다만, 부정경쟁행위 일반조항의 추상성과 모호함으로 인해 부정경쟁행위 일반조항은 법적 안정 성을 저해하고 타인의 자유로운 경제활동을 과도하게 제약하는 수단으로 악용될 여지가 있다. 그러므로 부정경쟁행위 일반조항이 적용되기 위한 요건을 어떻게 해석할 것인지 그리고 기존 법질서와 어떻게 조화시킬 것인지에 대한 논의가 필요하다. 먼저, 부정경쟁행위 일반조항이 대법원의 부정한 경쟁행위로 인한 불법행위 법리에 근거한 것 이라는 점을 고려할 때, 부정경쟁행위 일반조항 이 규제하는 무단 사용행위가 되기 위해서는 무단 사용에 대한 고의 또는 과실 그리고 위법성이 인정되어야 한다고 보는 것이 바람직하다. 위법성의 경우, 결국 다양한 이해관계 및 사회 전반에 미치는 영향을 고려하여 판단할 수밖에 없을 것이다. 또한, 법적 안정성을 도모하기 위해 다른 지식 재산권 법률로 해결하기 어려운 분쟁에 한해 부정 경쟁행위 일반조항을 적용하는 것이 바람직하다. 그리고 특정한 성과가 부정경쟁행위 일반조항으로 보호할 수 있는 시간적 한계를 설정하여 부정 경쟁행위 일반조항이 적용될 수 있는 시간적 범위를 설정하는 것이 바람직하다.

키워드 광고에서 상표권 침해 또는 퍼블리시티 권 침해 여부와 부정경쟁방지법상 부정경쟁행위에 해당하는지 여부가 문제된다. 그러나 키워드 광고 는 광고주가 설정한 키워드를 검색어로 입력하면, 해당 광고주가 지정한 홈페이지로 연결되는 링크 를 화면에 표시하는 역할만을 할 뿐이다. 따라서 키 워드 광고에 검색어로 타인의 상표를 지정한 행위 가 상표법상 상표적 사용에 해당된다고 보기는 어 렵고 부정경쟁방지법상 출처표시 기능이나 영업표 지 기능을 가진다고 보기도 어렵다. 또한 대부분의 인터넷 이용자들은 검색 결과에 자신이 찾고자 하 는 결과 이외의 결과도 함께 표시된다는 사실을 이 미 알고 있으므로, 타인의 상표를 키워드로 사용하 였다고 하여 영미에서 논의되는 최초관심혼동이론 에 따라 상표권 침해를 인정하거나 해당 상표에 대 한 희석화가 발생하였다고 보기도 어렵다. 키워드 광고는 광고주의 홈페이지를 연결시켜주는 다리 역할만을 할 뿐이어서 키워드 광고를 통 해 연결된 홈페이지에서 상표권 침해 또는 부정경 쟁방지법위반행위가 발생하였다고 하더라도, 키워 드 광고는 해당 행위를 위한 도구로 사용된 것에 불 과하다고 볼 수 있으므로 그 자체로 곧바로 상표권 침해나 부정경쟁방지법위반으로 인정되기는 어려 울 것이다. 퍼블리시티권은 아직 국내에서는 그 인정 여부 에 대한 논의조차 정리되지 아니하여 키워드 광고 가 퍼블리시티권 침해로 연결될 수 있는지에 대한 논의도 제한적인 측면이 있으나, 키워드 광고 자체 만으로 퍼블리시티권 침해로 곧바로 연결된다고 보기는 어려울 것으로 보인다. 또한 퍼블리시티권 자체의 인정여부가 논의되고 있는 현 시점에서는 키워드 광고를 퍼블리시티권의 측면에서 보기보 다, 민법상 불법행위책임이나 형사상 명예훼손 책 임 등의 관점에서 분석하는 것이 보다 적절할 것으 로 보인다. 키워드 광고에 타인의 상표를 무단으로 사용하 는 행위는 타인이 막대한 비용을 투자하여 쌓은 상 표 또는 표지가 가지는 신용이나 명성에 무임승차 하여 부당하게 이익을 얻는 측면이 있다는 점에서, 향후에는 키워드 광고가 가지는 권리 침해의 요소 등을 보다 면밀히 분석함으로써 키워드 광고에 관한 법률상 근거와 타인의 권리 침해에 대한 구제수 단 마련이 필요할 것이

우리나라에서는 이미 35년 전부터 트레이드 드레스의 보호가 실제 사안에서 문제되기 시작했으나, 그 세부적인 법리에 관하여는 논의가 보다 구체화될 필요성이 있다. 현재의 대법원 판례는 상품의 용기나 포장이 상품의 출처표지로서 기능하기 위해서는 대단히 엄격한 요건을 충족할 것을 요구하고 있다. 그러나 이는 디자인적 요소가 가미된 도형상표의 침해 여부가 문제되는 사안에서의 대법원 판례와 상충되는 측면이 있고, 트레이드 드레스의 현대적 기능 및 의의와 실제 거래 현실에 제대로 부합하지 못하는 문제점이 있어 보완되어야 할 것이다. 기능성 원리와 관련하여서는, 어떠한 상품의 형상이 일정 기능을 수행하는 데에 물리적으로 필요한 것이라고 하더라도, 그 형상이 특정상품이나 영업의 출처표지로서 기능하기에 적정한 수준의 표현으로 구현되었다면 이에 대한 보호를 인정하여야 할 것이다. 또한 ‘실용적기능성’이라는 개념이외에 ‘심미적 기능성’이라는 개념을 별도로 인정하는 것은 오히려 논의의 혼란을 초래할 우려가 있어 바람직하지 않다.

최근 새롭고 다양한 유형의 부정경쟁행위에 적절하게 대응하고자 선진 입법례를 참고하여 부정경쟁행위에 관한 보충적 일반조항을 신설하는 “부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 일부개정법률안”(안 제2조제1호차목)이 제안되었다. 이러한 일반조항의 도입으로 경쟁업자의 투자나 명성에 무임 편승하는 다양한 행위에 적절하게 대응함으로서 타인의 투자나 노력에 의해 만들어진 성과 등을 무단으로 이용하여 부당하게 이익을 얻거나 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위를 방지할 수 있다. 특히 개별사례에서 어떤 행위가 불공정행위에 해당하는지를 입법자가 모두 규정할 수 없으므로 법원에게 새로운 경쟁행위를 판단할 수 있는 가능성을 제공함으로써 시의적절한 규제가 가능하게 되고 법의 실효성을 제고할 수 있다.그러나 보충적 일반조항이 도입될 경우 부정경쟁행위의 포괄성으로 인해 오히려 기업 활동의 위축이 올 수 있다. 법원에 의해 판결되기 까지는 무엇이 금지되는 행위인지 알 수 없으므로 오히려 사업자 입장에서는 투자나 사업의 확장에 부담으로 작용하게 될 수 있다. 따라서 도입에 앞서 그 장단점에 대한 신중한 검토가 필요하다. 이에 본 논문에서는 부정경쟁방지법상의 일반조항 도입의 득실을 따져보고, 근거가 된 해외 선진입법의 비교법적 고찰을 통해 합리적 도입을 위해 검토해야할 사항을 도출하였다. 일반조항의 합리적 도입을 위한 검토로서 첫째, 부정경쟁방지법의 성격을 명확히 하여야 함을 제안하였다. 부정경쟁방지법의 성격이 개개의 경쟁행위를 보호하는 것인지 이를 포함한 민사적 수단에 의한 경쟁체계 및 구조 즉 시장에서의 경쟁체계를 보호하는 것인지에 따라 직접적 이해당사자와 수범자, 소송당사자 등이 달라질 수 있으며 이러한 부분은 일반조항의 도입에 영향을 미치게 된다. 다음으로 부정경쟁행위 판단기준의 구체화를 제안하였다. 일반규정 운용의 실효성을 확보하기 위해서는 보충적 부정경쟁행위의 유형 및 기준에 대하여 좀 더 구체화할 필요가 있다. 그밖에 민법상 일반불법행위와의 관계정립, 불공정거래행위와 부정경쟁행위의 기준 명확화 등의 필요에 대하여 제안, 고찰하였다. 일반조항의 도입에 앞서 이러한 사항이 충분이 검토되고 함께 입법에 반영되어야 그 부작용을 최소화하고 입법의 실익을 담보할 수 있을 것이다.

우리나라 판례는 부정경쟁방지법 제10조 제1항을 청구원인으로 하여 침해행위의 금지 또는 예방 및 이를 위하여 필요한 조치 중의 한 가지로서 그 종업원으로 하여금 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지하도록 하는 조치를 허용한다. 다만 전직 자체에 대한 금지청구는 허용되지 않고 해당직무에 종사하는 것을 금지하는 청구가 허용된다. 그러나 이러한 판례의 입장에는 다음과 같은 문제점이 존재한다. 첫 번째, 종업원의 전직을 금하는 경업금지약정의 체결은 종업원의 직업의 자유를 침해할 가능성이 있는데, 이에 대한 어떠한 법률 규정도 존재하지 않는 것이다. 이에 대하여는 입법적 해결이 필요할 것이다. 두 번째로, (ⅰ)‘ 종업원의 전직’이 부정경쟁방지법 문언상의‘침해의 우려’와 동일한 해석에 바탕하고 있는지에 대한 의문과 관련하여, 실제로 종업원의 전직 그 자체가 영업비밀 침해 우려의 대상이라는 시각은 종업원의 직업의 자유를 해칠 염려가 크기 때문에, 법문을 제한적인 범위 내에서 해석하는 태도가 옳을 것이며, 오히려 종업원의‘신의 없는 상황’등과 결합되어야 ‘침해의 우려’를 인정할 수 있을 것이다. (ⅱ) 전 직장에서 대규모의 자본투하가 이루어지는 기술개발 핵심인력의 전직의 경우 전직한 경쟁회사 등에서 서류상으로 전 직장과 관련이 없는 부서에 배치하여 놓고 실제로는 연구 등의 행위를 시키는 것을 실질적으로 규제할 방법이 없고 입증도 어려운 실무상에서 우리나라 판례는 대안을 마련하지 못한 문제점이 있다. 따라서 이에 대한 법적인 대안 마련이 필요할 것이다. 이와 같은 우리나라의 상황에서 미국의‘불가피한 누설 이론’은 입법론에 있어서 큰 시사점을 준다. 다만‘불가피한 누설 이론’은 미국에서도 직업의 자유와의 관계에서 그 문제점이 지속적으로 대두되었던 바, 이를 제한적 범위 내에서만 도입할 필요성이 있다. ‘제한적 불가피한 누설이론’은 (ⅰ) 영업비밀 개념의 광범위성으로 인한 종업원의 직업의 자유와의 법익균형성의 측면에서‘창작성 있는 영업비밀’에 한정하는 것, (ⅱ) 모든 직원이 동일하게 영업비밀에 접근 가능한 것이 아니기 때문에, 영업비밀에 직접적으로 접근할 권한이 있는 자에 한정하는 것, (ⅲ) 전∙현직 직장이 직접적인 경쟁관계에 있는 경우에 한하여 청구를 허용하는 것, (ⅳ) 사용자가 해당 영업비밀이 실시 중이거나 실시예정일 것, (ⅴ) 종업원이 직무발명에 대하여 특허 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 계약이나 근무규정에 따라 그 사용자에게 승계하거나 전용 실시권을 설정한 경우에 받을 수 있는‘정당한 보상’과 유사한 보상을 사용자로부터 받았을 것 등이며, 이러한 조건이 충족되면 비례의 원칙상 상당성이 인정될 수 있을 것이다.